"A prisão é o alto preço pago pelo mau uso da liberdade" (Jeferson Botelho)
RESUMO: O presente ensaio tem por fim principal a análise da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas Corpus (HC) 126292 - São Paulo, que permitiu a prisão do condenado em Segunda Instância, modificando o entendimento firmado pela própria Suprema Corte em 2009, segundo o qual se proibia o encarceramento antes da decisão com trânsito em julgado, em obediência ao princípio da presunção da inocência, considerando que a Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Palavras-chave. Princípio da presunção da inocência, trânsito em julgado, antecipação da Prisão, Acórdão penal condenatório, grau de apelação, possibilidade.
Em decisão proferida no dia 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento sobre o momento em que um condenado pode ser preso no Brasil.
Há quem afirme que a recente decisão do STF em permitir a prisão do condenado em 2ª Instância estaria a fechar uma das janelas da impunidade no Brasil.
Em 2009, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão firmando entendimento de que o réu não poderia ser preso porque ofenderia o sagrado princípio da presunção de inocência.
A Ementa do HC 84.078-7 - Minas Gerais, teve como relator o ministro Eros Grau:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”.
6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida."
Nesta feita, em novo julgamento, o Supremo Tribunal Federal avaliou uma condenação de um ajudante geral por roubo qualificado, art. 157, § 2º,. do Código Penal Brasileiro.
A condenação foi de 5 anos e 4 meses de reclusão, tendo sido a decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Num julgamento inédito, o STF, por 07 votos a 4, reviu seu entendimento de 2009, afirmando que a presunção de inocência não teria sido violada, e que o ajudante poderia ser preso, o que estaria a relativizar um direito fundamental responsável pela liberdade dos cidadãos.
Habeas Corpus (HC) 126292 - São Paulo. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu.
"...Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.
Sustenta-se, com razão, que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias. Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.
Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com a consequente revogação da liminar concedida. É o voto"
Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
“Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.
O ministro ainda argumentou que a Lei Complementar nº 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado.
“A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.
No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
Sobre a possibilidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus.
Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.
O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.
Com essa decisão, o STF reafirmou o conteúdo expresso da Constituição Federal, qual seja, a consagração do princípio da presunção de Inocência (art. 5º, LVII).
No julgamento histórico, o STF, que se denomina guardião da Constituição rasgou e jogou na lata de lixo as normas de direito internacional, compromissos assumidos pelo Brasil, além de jogar no esgoto a própria Constituição da República de 1988.
O Brasil é signatário da Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, na qual se encontra previsto expressamente o principio da presunção de inocência, com anunciados firmes e contundentes sobre a defesa da liberdade e da dignidade da pessoa humana, considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem, e ainda que é essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão.
Destarte, a presunção de inocência foi previsto no artigo 11, item 1, a saber:
1.Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.
Por meio do decreto nº 678/92, o Governo Brasileiro, anuiu-se à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, que estabeleceu em seu art. 8º, I, o Principio da Presunção de Inocência, ao afirmar que:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
A Constituição da República de 1988, inspirada em declarações de direitos humanos, e compromissos assumidos, estabeleceu como direito fundamental, o princípio da presunção da inocência, também conhecido por estado de inocência ou princípio da não culpabilidade.
Pode-se afirmar que o princípio da presunção de Inocência é no Brasil um dos princípios basilares do Direito, responsável pela defesa da liberdade dos indivíduos, estando previsto no art. 5º, LVII, da Constituição de 1988, que preceitua:
“Ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória”.
Tendo em vista que a Constituição Federal é nossa lei suprema, toda a legislação infraconstitucional, portanto, deverá absorver e obedecer tal princípio. Ou seja, o texto constitucional brasileiro foi eloquentemente incisivo: exige como marco da presunção de inocência o “transito em julgado de sentença penal condenatória”, indo além, portanto, da maior parte da legislação internacional similar.
Em ensaio denominado Em dia de terror, Supremo rasga a Constituição no julgamento de um HC, os renomados juristas Cezar Roberto Bittencourt e Vânia Barbosa Bittencourt, assim se posicionam:
"...Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, dos bons tempos, já se posicionou adotando o princípio da vedação ao retrocesso, destacando que, por tal princípio se impõe ao Estado o impedimento de abolir, restringir ou inviabilizar sua concretização por inércia ou omissão,
“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO)" .
E ao final concluem com rara sabedoria.
"Aliás, com a decisão prolatada no HC 126292 contrariou essa sua própria decisão, ao restringir, alterar e revogar garantias sociais e humanitárias já incorporadas no Estado democrático de direito. Na convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 contém cláusula que impede, expressamente, que tratados posteriores sejam “interpretados no sentido de limitar o gozo e exercício de quaisquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de lei de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados” (art. 29, b)".
É quase que unânime o entendimento de que não existe princípio absoluto no nosso ordenamento jurídico. Relativizar entendimento faz parte da dinâmica social, da supremacia em nome da tutela coletiva, sempre tendo como fim colimado a proibição do retrocesso social. A vida é um processo evolutivo, com avanços e retrocessos, com perdas e ganhos, com frustrações e realizações, nada na vida é inteiramente absoluto, tudo pode apagar e tudo pode se encher de luz, a vida é sempre mais rica que a previsibilidade normativa.
Assim, aguardar o esgotamento de todas as Instância para análise de matérias pura e essencialmente periféricas, aquelas que não dizem respeito à matéria fática, seria mais uma porta aberta para os afortunados se esquivarem da justiça, buscando em Brasília razões para decretarem a inefetividade da prestação jurisdicional.
Acerca da finalidade dos recursos de natureza extraordinária, o ministro Teori Zavascki, em seu lúcido voto assim se posicionou:
"...Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado..."
Imaginamos alguém que se recorre aos Tribunais Superiores, alegando que no juízo a quo houve inversão na ordem de oitiva das testemunhas, e por isso, como consequência teria havido cerceamento de defesa, matéria de ordem constitucional, e por isso, o processo devesse ser nulo de pleno direito.
Neste caso hipotético, resolve-se o caso, pela aplicação do principio da proporcionalidade.
Não há necessidade de postergar o andamento do processo buscando extrair leite de pedras nos Tribunais Superiores.
E mesmo que tenha havido suposta ofensa a matéria que não seja de mérito, nada obsta que haja recebimento do recurso para posterior apreciação, mas neste caso, também não há razão para que o condenado fique em casa aguardando a decisão do STF, mesmo porque familiares de uma vítima, por exemplo de homicídio, já mandaram rezar até missa de 20 anos de ausência do ente querido, foram recolhidos todos os ossos do ataúde triste e melancólico, para desocupação espacial da necrópole, e enquanto isso familiares das 369 vítimas de homicídio registrados somente no mês de janeiro de 2016 em Minas Gerais, ainda choram dia e noite a ausência de seus queridos filhos, a espera da boa vontade da justiça. A persistir o esgotamento de todas as instâncias, certamente, os processos judiciais nesses casos, serão julgados lá por volta do ano de 2056.
Evidentemente, que matéria recursal pode ter sido apreciada pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, obedecendo, destarte, o princípio do duplo grau de jurisdição, que muito embora não exista previsão expressa na Constituição da República, tal princípio ingressou no nosso ordenamento jurídico em face da sua previsão expressa no Pacto de San José da Costa Rica, artigo 8º, 2., h., e sendo normas de direitos humanos, ingressa no nosso ordenamento jurídico com status de norma constitucional.
Argumentar que as cadeias estão lotadas e por isso não podem ser executadas as decisões dos Tribunais de 2ª Instância, não nos parece razoável. Sistema prisional não é problema de Poder Judiciário. O mais importante é não delinquir. Assim, não se cometendo crimes, não há razão para pensar em cadeia.
Mas caso alguém pratique crimes, quebrando a paz social, o problema para construção de cadeias passa a ser do Poder Executivo.
Não vislumbro tanta aberração e nem grandes razões para manifestações efervescentes de juristas que insurgem contra a decisão do STF, alegando dia de terror, rasgação da Constituição da República, e outras demonstrações de descontentamento em face da decisão que a meu ver reconheceu a adoção do duplo grau de jurisdição e apenas mitigou o princípio da presunção da inocência, que não sendo matéria de mérito não assiste razão para o condenado aguardar em liberdade a demorada decisão do STF, que até então era uma grande porta aberta com destino ao paraíso da impunidade e a descrença da sociedade no sistema de justiça criminal brasileira.
Por fim, respeitando posições em contrário, em nome da variedade de argumentos jurídicos, da boa ética profissional, é razoável o entendimento de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
Referências Bibliográficas.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153, acesso em 21 de fevereiro de 2016, às 15h56min.
http://www.conjur.com.br/2016-fev-18/cezar-bittencourt-dia-terror-stf-rasga-constituicao, acesso em 21 de fevereiro de 2016, às 16h30min.