Notas
[1] A medida cautelar, provimento jurisdicional presente tanto no processo civil quanto no processo penal, visa garantir a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução. Não por outra razão, em sintética conceituação, Claus Roxin leciona que “a prisão preventiva no processo penal é a privação da liberdade do imputado para o fim de assegurar o processo de conhecimento ou a execução da pena”. (ROXIN, Claus. Apud CÂMARA, Luiz Antônio. Medidas Cautelares Pessoais: prisão e liberdade provisória. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2011, p.122).
[2] Nos termos do artigo 315 do Código de Processo Penal “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada”. Da mesma forma, o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal refere que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”.
[3] A fundamentação, logicamente, deve existir e ser consistente. No entanto, não precisa ser exaustiva. Nesse sentido: A fundamentação sucinta presente na decisão que manteve a prisão preventiva não a macula, pois motivada na não modificação das circunstâncias fáticas e de direito que deram causa a aplicação da medida cautelar extrema. E, fundamentação sucinta não é o mesmo que ausência de fundamentação. (HC 70066733213, Sexta Câmara Criminal, TJRS, Relatora: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 05/11/2015).
[4] Não há mais na legislação brasileira o instituto da “prisão preventiva obrigatória”. Independentemente da natureza do crime ou da quantidade de pena abstratamente cominada, a prisão preventiva somente se justifica, em qualquer caso, se preenchidos os requisitos legais.
[5] Por tratar-se de uma medida cautelar, conserva, ainda, todas as características inerentes aos institutos desta natureza, a saber: provisória (produz efeito por tempo limitado, não é definitiva); instrumental (não tem um fim em si mesma – exceto as cautelares satisfativas do processo civil –, pois visa garantir a efetividade de outro procedimento, o processo penal ou o inquérito policial); revogável (se não subsistir os requisitos); autônoma (o seu indeferimento não obsta o prosseguimento do inquérito policial ou do processo penal); cognição sumária (a cognição das medidas cautelares não é exauriente); e urgente (somente deve ser utilizada quando presente uma situação de perigo).
[6] Segundo nosso pensamento os requisitos da prisão preventiva se dividem em três: pressupostos (fumus comissi delicti), fundamentos (periculum libertatis) e condições de admissibilidade. Os dois primeiros estão inseridos no artigo 312 e o último no artigo 313, ambos do Código de Processo Penal.
[7] Nesse sentido: Tanto a decisão que homologou o auto de prisão e converteu a segregação em prisão preventiva quanto a que indeferiu a liberdade provisória ao paciente não vêm eivadas de qualquer vício, porquanto demonstram, à saciedade, a presença dos pressupostos previstos nos arts. 312 e 313, ambos do CPP e a imprescindibilidade da segregação, assim como a permanência dos motivos que deram causa à prisão cautelar, analisando as circunstâncias de fato e de direito, importando sua manutenção por seus próprios e jurídicos fundamentos. (HC 70066733213, Sexta Câmara Criminal, TJRS, Relatora: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 05/11/2015).
[8] Conforme artigo 316 do Código de Processo Penal, “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
[9] YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Prisão preventiva não deve ter fins punitivos. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-abr-19/prisao-preventiva-nao-fins-punitivos. Acessado em 12 de março de 2016.
[10] STF, RTJ 180/262-264, Relator: Ministro Celso de Mello.
[11] GOMES, Luiz Flávio. Prisão preventiva do Lula: Posição do STF sobre a preventiva. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/47248/prisao-preventiva-do-lula-posicao-do-stf-sobre-a-preventiva. Acessado em 11 de março de 2016.
[12] Conforme referimos na nota n. 06, os requisitos da prisão preventiva, para nós, se dividem em pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade. Os pressupostos são requisitos cumulativos (prova da materialidade e indícios suficientes da autoria). Os fundamentos e as condições de admissibilidade, por sua vez, são requisitos alternativos, de modo que a presença de qualquer das circunstâncias previstas na lei autoriza a decretação da medida cautelar.
[13] STRECK, Lenio Luiz. No pedido de prisão de Lula, torturaram Marx Hegel e Nietzsche. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mar-11/streck-pedido-prisao-lula-torturou-marx-hegel-nietzsche. Acessado em 13 de março de 2016.
[14] Conforme artigo 167 do Código de Processo Penal, “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal – 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.552.
[16] Conforme artigo 239 do Código de Processo Penal, “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
[17] Segundo Lopes Júnior, “deve distinguir entre juízo de probabilidade e juízo de possibilidade, visto que em sede de cautelares não se pode falar em juízo de certeza. Seguindo a Lição de Carnelutti, existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as razões favoráveis ou contarias à hipótese são equivalentes. O juízo de possibilidade prescinde da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice-versa”. (LOPES Jr, Aury. Prisões Cautelares – 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 89).
[18] A lei utiliza a qualificação suficiente para demonstrar não ser qualquer indício o demonstrador da autoria, mas aquele que se apresente convincente, sólido. Lembremos ser o indício uma prova indireta, como se pode ver do disposto no art. 239 do Código de Processo Penal, permitindo que, através do conhecimento de um fato, se atinja, por indução, o conhecimento de outro de maior amplitude.
[19] A presença de quaisquer dos requisitos legais é suficiente, não se exigindo a cumulatividade.
[20] LOPES JÚNIOR, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Crise de identidade da "ordem pública" como fundamento da prisão preventiva. Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-06/limite-penal-crise-identidade-ordem-publica-fundamento-prisão-preventiva3_edn1. Acessado em 11 de março de 2016.
[21] NUCCI, op.cit., p. 553.
[22] Idem Ibidem, p. 554.
[23] A jurisprudência desta Corte, em reiterados pronunciamentos, tem afirmado que, por mais graves e reprováveis que sejam as condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a decretação da prisão cautelar. De igual modo, o Supremo Tribunal Federal tem orientação segura de que, em princípio, não se pode legitimar a decretação da prisão preventiva unicamente com o argumento da credibilidade das instituições públicas. (STF, HC 127.186, Rel. Min. Teori Zavaski, DJe 31.7.2015).
[24] STF, HC 101.537, Relator: Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 14.11.2011.
[25] “Não me lembro de um episódio com tamanha repercussão social como este que estamos a julgar. O réu é médico, o filho tinha 11 anos, foi levado para outra cidade por sua companheira, enterrado numa cova previamente aberta, e ainda jogaram soda cáustica sobre a criança”, comentou Trissoto durante o seu voto.
[26] No que se refere à garantia da instrução criminal, a prisão preventiva exauriu sua finalidade. Não mais subsistindo risco de interferência na produção probatória requerida pelo titular da ação penal, não se justifica, sob esse fundamento, a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. (STF, HC 127.186, Relator: Ministro Teori Zavaski, DJe 31.7.2015).
[27] MESSA, Ana Flávia. Prisão e Liberdade – 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 213.
[28] Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento de que o poder econômico, por si só, é insuficiente para prender cautelarmente determinado sujeito (STF. RHC 83.179, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. publicado em 22.08.2003).
[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 66.
[30] MESSA, op. cit., p. 217.
[31] Cumpre asseverar que a primariedade e condições pessoais favoráveis não impedem, por si, a decretação da prisão preventiva. Nesse sentido: Primariedade que, à semelhança das demais eventuais condições pessoais favoráveis, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da medida extrema, como na hipótese em tela. Segregação cautelar devidamente fundamentada no art. 312, caput e parágrafo único, e art. 313, incisos I e III, do Código de Processo Penal. (HC 70066690132, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 05/11/2015).
[32] MESSA, op. cit., p. 210.
[33] Superior Tribunal de Justiça: HC 307469, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, Julgado em 03/03/2015, DJE 23/03/2015; RHC 036608, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Julgado em 10/03/2015, DJE 20/03/2015; RHC 053927, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Julgado em 05/03/2015, DJE 17/03/2015; HC 312188 HC 312188, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, 6ª Turma, Julgado em 24/02/2015, DJE 02/03/2015.
[34] Superior Tribunal de Justiça: HC 299126, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, Julgado em 05/03/2015,DJE 19/03/2015; RHC 053347, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Julgado em 03/02/2015,DJE 03/03/2015; RHC 039071, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, Julgado em 12/11/2013, DJE 17/03/2014; HC 271425, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Julgado em 05/12/2013, DJE 16/12/2013.
[35] Superior Tribunal de Justiça: RHC 055070, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Julgado em 10/03/2015, DJE 25/03/2015; HC 311162, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Julgado em 17/03/2015, DJE 26/03/2015; HC 299666, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, Julgado em 07/10/2014, DJE 23/10/2014; RHC 048058, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, Julgado em 26/08/2014,DJE 02/09/2014.
[36] Superior Tribunal de Justiça: HC 311909, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, 6ª Turma, Julgado em 10/03/2015, DJE 16/03/2015; HC 311848, Rel. Ministro Gurgel De Faria, 5ª Turma, Julgado em 05/03/2015, DJE 17/03/2015; RHC 053927, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Julgado em 05/03/2015,DJE 17/03/2015.
[37] Superior Tribunal de Justiça: RHC 055365, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, Julgado em 17/03/2015, DJE 06/04/2015; RHC 052402, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Julgado em 18/12/2014, DJE 05/02/2015; HC 285466, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, Julgado em 05/08/2014,DJE 21/08/2014; HC 028977, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, Julgado em 13/05/2014,DJE 28/05/2014.
[38] Superior Tribunal de Justiça: HC 315093, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, Julgado em 24/03/2015, DJE 06/04/2015; HC 311440, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, 6ª Turma, Julgado em 10/03/2015, DJE 06/04/2015; RHC 056167, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, Julgado em 19/03/2015, DJE 06/04/2015; HC 305676, Rel. Ministro Gurgel De Faria, 5ª Turma, Julgado em 19/03/2015, DJE 06/04/2015.
[39] Superior Tribunal de Justiça: HC 214921, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, Julgado em 17/03/2015, DJE 25/03/2015; HC 119533, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, Julgado em 27/05/2014, DJE 10/06/2014; HC 246229, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, Julgado em 15/05/2014, DJE 23/05/2014.
[40] O tempo decorrido desde o decreto de prisão e a significativa mudança do estado do processo e das circunstâncias de fato estão a indicar que a prisão preventiva, por mais justificada que tenha sido à época de sua decretação, atualmente pode (e, portanto, deve) ser substituída por medidas cautelares que podem igualmente resguardar a ordem pública, nos termos dos arts. 282 e 319 do Código de Processo Penal. (STF, HC 127.186, Relator: Mininistro Teori Zavaski, DJe 31.7.2015).
[41] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13ª Edição. São Paulo: Atlas, 2002, p. 384, passim.
[42] De resto, não há necessidade de fundamentação exaustiva da decisão que mantém a prisão cautelar em sentença condenatória, como no caso, em que foi mantida segregação preventiva decretada após a prisão em flagrante dos pacientes e do corréu. (HC 70066607425, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 05/11/2015).
[43] STF, HC 127.186, Relator: Ministro Teori Zavaski, DJe 31.7.2015.
[44] Não cabe em crimes culposos ou em contravenções penais.
[45] A prisão preventiva pode ser decretada em crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para o fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (STJ. HC 306070, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, Julgado em 05/03/2015, DJE 12/03/2015; STJ. RHC 051683, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, Julgado em 18/12/2014, DJE 02/02/2015).
[46] As medidas cautelares diversas da prisão, ainda que mais benéficas, implicam em restrições de direitos individuais, sendo necessária fundamentação para sua imposição. (HC 302730, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Julgado em 16/12/2014, DJE 05/02/2015; RHC 042853, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª Turma, Julgado em 18/12/2014, DJE 02/02/2015).
[47] GOMES, Luiz Flávio. Et al. Prisões e Medidas Cautelares. Comentários à Lei 12403, de 04 de maio de 2011. São Paulo: RT 2011, p. 134.
[48] MESSA, op. cit., p. 214.
[49] Salientamos que as condições de admissibilidade da prisão preventiva (art. 313 do Código de Processo Penal) se constituem em requisitos alternativos, e não cumulativos, a exemplo dos pressupostos. Isto é, a presença de qualquer deles autoriza a medida constritiva da liberdade individual.
[50] NUCCI, op.cit., p. 568.