1. INTRODUÇÃO.
Foi criado recentemente, no âmbito da própria Presidência da República, o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), através da Medida Provisória nº 727, publicada em edição extraordinária nº 90-B no DOU de 12/05/2016.
O objetivo deste artigo é apresentar as primeiras impressões sobre o texto normativo trazido por esta MPV 727.
2. AMBIENTAÇÃO NORMATIVA DO PPI.
O PPI (art. 1º da MPV 727) destina-se à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. Integram o PPI os empreendimentos públicos de infraestrutura, sejam aqueles executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União, sejam aqueles que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, além das demais medidas do Programa Nacional de Desestatização (PND) a que se refere a Lei nº 9.491/97.
O art. 5º da MPV dispõe que os empreendimentos do PPI serão tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle, em todos os entes federados.
3. DEFINIÇÃO DE CONTRATOS DE PARCERIA.
Estes contratos de parceria são a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa,[1] a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a “concessão de direito real”[2] e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante (MPV nº 727, art. 1º, § 2º).
4. OBJETIVOS DO PPI.
Os objetivos do PPI, descritos no art. 2º da MPV nº 727, parecem querer refletir duas preocupações maiores: retomada do desenvolvimento social e econômico do País e promoção de segurança jurídica, com previsões expressas de garantia da mínima intervenção governamental nos negócios e investimentos e fortalecimento do papel regulador do Estado e da autonomia das entidades estatais de regulação. Sinalizações que, percebe-se, buscam a atração de investimentos privados, reafirmadas no art. 3º da MPV, de que, na implementação do PPI, serão observados os princípios de estabilidade das políticas públicas de infraestrutura (inciso I), legalidade, qualidade, eficiência e transparência da atuação estatal (inciso II) e máxima segurança jurídica aos agentes públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos (inciso III).
5. RELAÇÕES NORMATIVAS.
A MPV 727 é um diploma legal de diretrizes gerais para o PPI que será regulamentado por meio de decretos que serão editados nos termos e limites da legislação geral aplicável, como, por exemplo, Leis nºs 8.987/95, 9.074/95 e 11.079/04, como também das leis setoriais, como, por exemplo, Lei nº 12.815/13 (Lei dos Portos) ou Lei nº 9.427/96 (do regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica).
Decretos Presidenciais definirão as políticas federais de longo prazo para o investimento por meio de parcerias em empreendimentos públicos federais de infraestrutura e para a desestatização, os empreendimentos públicos federais de infraestrutura qualificados para a implantação por parceria e as diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação, as políticas federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as demais medidas de desestatização a serem implementadas e a agenda das ações.
6. INTERAÇÕES ADMINISTRATIVAS.
O art. 6º da MPV 727 traz determinações à Administração Pública Federal, para que seus órgãos, entidades e autoridades com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI formulem programas próprios visando à adoção, na regulação administrativa, independentemente de exigência legal, das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, com claro objetivo de atração de investimentos privados, elencando algumas, em rol exemplificativo, como a edição de planos, regulamentos e atos, observadas as competências da legislação específica e com consulta pública prévia, que formalizem e tornem estáveis as políticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, tornando segura sua execução no âmbito da regulação administrativa, como também realizem a análise de impacto regulatório quando da edição ou alteração de regulamentos, planos regulatórios setoriais e outros atos regulatórios setoriais, visando a orientar a tomada das decisões e assegurar a eficiência, a eficácia, a coerência e a qualidade da política regulatória, com integral respeito às normas e direitos envolvidos, como, ainda, a oitiva prévia das autoridades competentes quanto à consistência e aos impactos fiscais, econômicos e concorrenciais de medidas de regulação em estudo.
A participação democrática é reforçada pelo inciso III do art. 6º da MPV 727, por consulta pública prévia, quando da edição ou alteração de regulamentos e planos regulatórios setoriais.
O inciso VII do art. 6º prevê a articulação da gestão do PPI com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para aumento da eficiência e eficácia das medidas de incentivo à competição e de prevenção e repressão das infrações à ordem econômica.
O Conselho do PPI poderá formular propostas e representações fundamentadas aos Chefes do Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, respeitada a autonomia dos demais entes federados (CF/88, art. 18), bem como fazer recomendações aos órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União (MPV nº 727, art. 7º, § 6º).
O § 2º do art. 18 da MPV 727 obriga à promoção do diálogo interinstitucional os órgãos, entidades e autoridades da Administração Pública da União com competências setoriais relacionadas aos empreendimentos do PPI, que convocarão todos os órgãos, entidades e autoridades da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que tenham competência liberatória, para participar da estruturação e execução do projeto e consecução dos objetivos do PPI. Nos termos do § 1º do art. 18 da MPV 727,
“Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras, necessárias à implantação e à operação do empreendimento.” (grifos nossos)
7. ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO PPI.
O PPI já possui linhas gerais de estrutura administrativa disciplinadas pela própria MPV 727, que em seu art. 7º cria o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República como órgão de assessoramento imediato ao Chefe do Poder Executivo no estabelecimento e acompanhamento do PPI. O Conselho do PPI passa a exercer as funções atribuídas anteriormente ao órgão gestor de parcerias público-privadas federais da Lei n.º 11.079/04, ao Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte da Lei nº 10.233/01 e ao Conselho Nacional de Desestatização da Lei nº 9.491/97, com centralização do locus de debate da visão estratégica de governo para a área de infraestrutura.
O Conselho do PPI será presidido pelo próprio Presidente da República e integrado, com direito a voto, pelo Secretário Executivo do PPI, que também atuará como Secretário Executivo do Conselho do PPI, pelo Ministro Chefe da “Casa Civil”, pelos Ministros de Estado da “Fazenda”, do “Planejamento, Orçamento e Gestão”, dos “Transportes, Portos e Aviação Civil” e do “Meio Ambiente” e pelo Presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, sendo que outros Ministros setoriais, dirigentes máximos das entidades reguladoras competentes e o Presidente da Caixa Econômica Federal poderão ser convidados para as reuniões, sem direito a voto.
Além do Conselho do PPI, a MPV disciplina (art. 8º) a Secretaria-Executiva do PPI, órgão subordinado à Presidência da República, com gabinete e até três secretarias, cujo detalhamento se dará por Decreto Presidencial, com as finalidades de coordenar, monitorar, avaliar e supervisionar as ações do PPI e de apoiar as ações setoriais necessárias à sua execução e sem prejuízo das competências legais dos Ministérios, órgãos e entidades setoriais. A Secretaria-Executiva do PPI poderá:
- celebrar ajuste com o CADE, para o recebimento de contribuições técnicas visando à adoção das melhores práticas nacionais e internacionais de promoção da ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços (MPV nº 727, art. 10);
- celebrar ajustes ou convênios com órgãos ou entidades da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, para a ação coordenada ou para o exercício de funções descentralizadas (MPV nº 727, art. 11).
Dado o art. 20 da MPV 727, a Empresa de Planejamento e Logística (EPL) passa a vincular-se à Secretaria-Executiva do PPI, como órgão de apoio ao Conselho do PPI, perdendo sua vinculação ao Ministério dos Transportes. O Congresso Nacional poderá completar a MPV 727, no particular, para alterar a redação, no que couber, da Lei nº 12.404/11, notadamente do caput do art. 2º, conferida pela Lei nº 12.743/12.
Não houve qualquer previsão expressa, na MPV 727, a respeito da Empresa de Pesquisa Energética (EPE).
8. ESTRUTURAÇÃO DE PARCERIAS.
A administração pública titular (MPV nº 727, art. 13) poderá abrir procedimento preliminar para subsidiar a definição de características básicas de empreendimentos, podendo quaisquer interessados apresentar, independentemente de autorização, seus projetos, levantamentos, investigações ou estudos. O dispositivo, contudo, veda qualquer ressarcimento na forma do art. 21 da Lei nº 8.987/95, no âmbito deste procedimento preliminar.
Nos termos do §2º do art. 14 da MPV 727, considera-se estruturação integrada o conjunto articulado e completo de atividades e serviços técnicos, incluindo estudos, projetos de engenharia, arquitetura e outros, levantamentos, investigações, assessorias, inclusive de relações públicas, consultorias e pareceres técnicos, econômico-financeiros e jurídicos, para viabilizar a liberação, a licitação e a contratação do empreendimento, segundo as melhores práticas e com transparência, podendo esses serviços incluir a revisão, aperfeiçoamento ou complementação de subsídios obtidos em trabalhos paralelos ou anteriores.
Para a estruturação integrada de empreendimentos do PPI, a Administração Pública titular (MPV nº 727, art. 14) poderá (i) obter estudos de estruturação integrada ou estudos em matérias específicas, por meio de Procedimento de Autorização de Estudos (PAE), no regime do art. 21 da Lei nº 8.987/95, ou seja, aqui sim, com previsão de ressarcimento, ou (ii) celebrar diretamente com o Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias o contrato de estruturação integrada. Este Fundo será sujeito de direitos e obrigações próprios, terá por finalidade a prestação onerosa, por meio de contrato, de serviços de estruturação e de liberação para parcerias de empreendimentos no âmbito do PPI, e será administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente pelo BNDES, que já está, pelo art. 16 da MPV nº 727/16, autorizado a constituí-lo e dele participar.
A MPV 727 traz novidades que alteram o modelo que recentemente tinha sido implantado pelo Dec. nº 8.428/15, sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI). Em primeiro lugar, aumenta a segurança jurídica, já que a MPV tem força de lei e poderá ser convertida em lei ordinária. Em segundo lugar, estabelece novos ritos.[3] Por “aumento de segurança jurídica”, não estamos a dizer que haja qualquer ilegalidade no Dec. nº 8.428/15, mas apenas afirmando o óbvio: quanto à validade, um decreto está mais sujeito a questionamentos do que uma lei.
A Administração Pública, quando previsto no edital de chamamento, poderá expedir autorização única para a realização de estudos de estruturação integrada ou de liberação (MPV nº 727, art. 14, § 1º), diferentemente da regra do inciso I do art. 6º do Dec. nº 8.428/15, pelo qual a autorização para apresentação de projetos, levantamentos, investigações e estudos seria conferida sem exclusividade. Tal só se admitirá se o requerimento do interessado incluir a renúncia da possibilidade de atuação na licitação do empreendimento, ou como contratado do parceiro privado, como indicado nos incisos do § 1º do art. 14.
O § 4º do art. 14 da MPV 727 permitirá maior segurança jurídica a pagamentos por estudos e afins, bem como provavelmente incentivará o maior comparecimento da iniciativa privada aos chamamentos. Dispõe que o edital do chamamento poderá prever que, além de compensação das despesas, o ressarcimento ao autorizado inclua uma recompensa pelos riscos assumidos e pelo resultado dos estudos.
Embora na doutrina possa permanecer alguma discussão sobre a natureza jurídica em si do “ressarcimento”, para finalidades práticas está agora bastante claro que o art. 21 da Lei nº 8.987/95 não se restringe à reposição dos custos havidos, ao menos no âmbito do PPI (o inciso I do art. 14 da MPV 727 faz expressa referência ao art. 21 da Lei nº 8.987/95). O Congresso Nacional, em assim entendendo adequado, poderia atualizar a redação do art. 21 da Lei nº 8.987/95, quando da conversão da MPV 727 em lei, de modo a uniformizar o ordenamento jurídico (a letra da lei), no particular.
O § 3º do art. 14 da MPV 727/16 prevê que a autorização para a estruturação integrada poderá incluir o fornecimento, pelo autorizado, de estudos e subsídios à Administração Pública até a celebração da parceria. A atualização de estudos, portanto, não demandará, necessariamente, novo edital de chamamento.
O chamamento não é licitação, possui natureza jurídica diversa. De todo modo, o inciso XXI do art. 37 da Constituição permite que a lei ordinária afaste o dever de licitar, cabível, aqui, a medida provisória. Ademais, o edital de chamamento atende ao princípio constitucional da moralidade administrativa (CF/88, art. 37, caput).
9. REVOGAÇÃO DE OBRIGATORIEDADE DE LEI AUTORIZATIVA.
Independe de lei autorizativa, geral ou específica, a licitação e celebração de parcerias dos empreendimentos públicos do PPI, ressalvada previsão expressa em sentido contrário contida em lei da entidade titular editada posteriormente à presente lei (MPV 727/16, art. 15). A norma, pressupõe-se, permitirá agilização das atividades da Administração Pública e a MPV 727 já surte efeitos desde a data de sua publicação.
Contudo, a MPV 727 ressalvou o disposto no § 3º do art. 10 da Lei nº 11.079/04: as concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Neste caso específico, portanto, segue sendo necessária tal autorização.
[1] Cf. ARAÚJO, Thiago Cássio D’Ávila. Parcerias Público-Privadas: afinal, a que veio a Lei Federal nº 11.079/2004? Fórum Administrativo, Editora Fórum, v. 9, p. 62-77, fev., 2009.
[2] O Congresso Nacional, espera-se, adequará a redação para “concessão de direito real de uso”, na conversão da MPV 727 em lei.
[3] O inciso I do § 3º do art. 1º do Dec. nº 8.428/15 afastou a aplicação deste Decreto aos estudos do art. 28 da Lei nº 9.427/96. A exceção não foi repetida na MPV nº 727/16. Assim, merece estudo mais aprofundado a eventual repercussão desta MPV sobre a Resolução Normativa nº 672/2015, da ANEEL, que dispõe sobre os estudos de inventário hidrelétrico de bacias hidrográficas. Se for o caso, poderá ser necessária a atualização desta Res. Normativa da ANEEL, para adequá-la à MPV 727/16, em atenção ao princípio da legalidade. Cf. ARAÚJO, Thiago Cássio D’Ávila. Estudos de inventário hidrelétrico de bacias hidrográficas: a nova Resolução Normativa/Aneel nº 672/2015. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, v. 12, p. 1466-1473, dez., 2015.