RESUMO: O presente estudo pretende abordar, de maneira bem objetiva, a nulidade absoluta dos atos de disponibilidade da propriedade de bem de família através dos institutos da hipoteca e da alienação fiduciária para garantir dívidas de terceiros.
PALAVRAS-CHAVE: Propriedade; impenhorabilidade; bem de família; hipoteca; alienação fiduciária; nulidade.
ABSTRACT: This study aims to address, in a very objective approach, the absolute nullity of acts that result on a waiver of family realty property through mortgage and liens in order to ensure the payment of a debt owed by third parties.
KEYWORDS: Property; social function; family realty property; unseizability; mortgage; liens; nullities; debts; third parties.
SUMÁRIO: Introdução; 1 O conceito do bem de família; 2 O conceito de propriedade e sua função social; 3 Hipoteca e alienação fiduciária em garantia; 4 A nulidade absoluta do ato hipotecário e de alienação fiduciária; 5 Conclusão; Referências.
“O princípio positivista, oficialmente reconhecido, não é levado às suas últimas consequências; a ciência do Direito não é completamente, mas sim preponderantemente positivista. (Hans Kelsen[1])”.
INTRODUÇÃO
A frase do pai da teoria pura do direito, que nos apresenta o conceito ainda contemporaneamente aceito sobre esta ciência, nos explica que, ainda que positivado, ainda que dura a lei, não foge da necessidade de uma aproximação com a Ética, com a Justiça, ainda que com estas não se confunda[2].
Não é a lei, portanto, letra fria, dissociada dos acontecimentos sociais que a circundam, pois, atenta ao seu fim – normatização, regulação dos fatos sociais, organização do Estado – busca um ideal de Justiça[3].
Instrumento de integração da norma, os princípios jurídicos, quando alçados à condição de Lei Fundamental, através de sua inserção na Constituição Federal de 1988, trouxeram novo norte à interpretação legal. Agora, não é a ausência de norma[4], ou a só necessidade de sua integração que remete o aplicador do direito ao estudo dos princípios gerais, mas sim a efetiva positivação destes.
Neste cenário, encontramos na Carta Constitucional de 1988, corretamente apelidada de Constituição Cidadã, princípios de direito que não podem, de forma alguma, ser esquecidos pelo intérprete da norma. Diga-se, dentre estes e já no início da Carta Maior, em seu art. 1º, inciso III, o princípio da dignidade humana[5].
Levado este preceito ao seu maior efeito em nossa sociedade, temos que, sempre, há que se atentar para, além do objeto a ser interpretado, a finalidade da norma, para o homem.
Não está o Juiz simplesmente livre em suas interpretações pois, deve estar atento ao que mais se aproxima do objeto tutelado, como no caso em estudo, o fim social da propriedade[6], a ser em sua essência, buscando-se o verdadeiro fim da norma.
Os atuais defensores do chamado pós-positivismo[7] viram nesta constitucionalização dos princípios do direito uma sobreposição de direitos fundamentais sobre aqueles de menor hierarquia, como se surgissem os superdireitos enquanto que, outros, somente veem nova forma de integração, “para o ideal de concretização de justiça social”[8], novamente denotando-se, nessa afirmação, aquela citada por Kelsen[9], em epígrafe, no sentido de que “a ciência do Direito não é completamente, mas sim preponderantemente positivista.”
Independentemente da corrente que se queira adotar, tudo começa e continua com o positivismo de Kelsen e, com o fato, agora indissociável e por imposição Constitucional, de que o intérprete não pode deixar de atentar para estes aspectos da lei maior, principalmente quando incumbido de distribuir a Justiça, no seu mister de julgar.
1 O CONCEITO DE BEM DE FAMÍLIA
Atualmente o bem de família encontra amparo e proteção em diversos institutos jurídicos, prevendo desde a impossibilidade de se inventariar o bem em caso de morte de um dos cônjuges, enquanto o outro (sobrevivente) residir no imóvel[10], até a isenção de dívidas posteriores à sua instituição[11] e restrição à sua alienação, que neste caso dependerá de outorga judicial[12].
A impenhorabilidade, por sua vez, está prevista em lei especial, mais precisamente, na lei 8009/90, sendo esta, ao contrário das proteções acima destacadas que dependem de inscrição da destinação do bem como sendo de família junto ao seu registro imobiliário, aplicada ex officio, ou seja, independentemente da vontade das partes.
O instituto do bem de família visa justamente assegurar a residência da família[13], ou seja, impedir que esta seja objeto de qualquer espécie de constrição ou gravame extrajudicial em decorrência de dívida que não tenha vindo em benefício do ente familiar, como no caso das exceções previstas no art.3º, da Lei 8009/90, que serão tratadas no decorrer deste.
Assim, temos claro o conceito jurídico do bem de família no sentido de que ser aquele bem destinado à moradia da família, do ente familiar, conjunto familiar (pai, mãe, filhos, colaterais, ascendentes), com claro objetivo de dar o devido fim social à propriedade e proteger a morada, por meio da restrição ao direito de propriedade e, declarando-o impenhorável por dívidas que dele não sejam originárias. “Em linguagem jurídica quer dizer, porém, uma residência de família, implicando posse efetiva, limitação de valor, impenhorável e inalienável[14]”.
2 O CONCEITO DE PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL
A propriedade pode ser compreendida como um conceito auto-explicativo, no sentido daquilo que é próprio, que é do domínio de alguém. Talvez por esta razão, ao menos em nosso direito, positivado no Código Civil, tratou-se de dar, não o conceito, mas seu conteúdo[15], no sentido de ser o poder que alguém tem sobre um bem, podendo deste usar, gozar e dispor, dentro dos limites da lei, da forma que melhor lhe convier[16], como a venda, doação, cessão, constituição de um ônus real como a hipoteca, o penhor, ou mesmo pela perda em decorrência de omissão no exercício do direito, sendo um exemplo clássico deste último a usucapião, que é justamente a perda da propriedade pelo decurso de tempo, a chamada prescrição aquisitiva. Orlando Gomes[17] ensina que “a prescrição é um modo de extinguir pretensões. A usucapião, um modo de adquirir a propriedade e outros direitos reais, conquanto acarrete, por via de conseqüência, a extinção do direito para o antigo titular”.
O Dicionário de Tecnologia Jurídica[18] define a propriedade como sendo o:
“Poder jurídico de usar, gozar e dispor da coisa, de maneira exclusiva e de reivindicá-la de quem, injustamente, a possua ou detenham com as restrições que a lei estabelecer (C.C. art. 524). Direito em virtude do qual se possui a coisa como própria. Relação de direito entre a pessoa e a coisa certa e determinada que ela submete de maneira absoluta, exclusiva e direta ao seu poder e vontade. A coisa que é objeto desse direito real por excelência; bens de raiz, casas, terras. O mesmo que domínio. No direito romano, proprietas e dominium eram sinônimos. Nada tem de comum com a posse – nihil comne habet proprietas cum possessione.”
A doutrina clássica conceitua a propriedade como um “direito subjetivo padrão, dado que confere ao sujeito toda uma gama de poderes, e encontra na ordem jurídica toda sorte de proteções:”[19] Trata-se de um direito absoluto “porque confere ao titular o poder de decidir se deve usar a coisa, abandoná-la, aliená-la, destruí-la, e, ainda, se Le convém, limitá-lo, constituindo, por desmembramento, outros direitos reais em favor de terceiro.”[20]
A propriedade é o direito que se exerce sobre as diversas espécies de coisas, bens, interessando ao presente estudo, o bem de família, como sendo aquele utilizado para a moradia do ente familiar e/ou necessária à sua sobrevivência, por servir de plantio ou de outra forma de aferição de renda, como arrendamento, locação, etc. Não há necessidade de que haja um único imóvel[21] de propriedade do ente familiar, mas que seu fim seja destinado à família.
A propriedade diz-se plena, quando seu detentor possui ou exerce todos os seus elementos como a posse, disposição, uso e gozo, ou relativa, quando ausente um desses elementos, como por exemplo, na relação entre proprietário e usufrutuário, onde este último exerce a posse e uso do bem, angariando para si os frutos.
Como dito, a propriedade é exercida pelo dono da coisa mas, “com as limitações da lei”[22], daí surgindo justamente o ponto de debate deste artigo, quanto a questão afeta ao fim ou função social a que se destina, conforme previsto constitucionalmente[23].
Assim é que percebemos, tanto pela previsão constitucional, como pela legislação correlata, que há um limite incidente sobre o direito de disposição propriedade, levando-se em conta a sua função[24] - reconhecida como um dos direitos fundamentais[25] - e isto justamente ocorre porque, em determinadas situações, o Estado tutela a disposição deste direito, seja por atos de proteção da família em amplos aspectos, como a impenhorabilidade descrita na Lei 8.099[26], seja por atos de expropriação em razão do interesse público e social[27][28].
A função social da propriedade está, então, ligada à sua serventia, dentre as quais, como forma de garantir o direito de moradia, de exploração saudável da terra, de retirada do sustento de uma família[29], de geração de riquezas, enfim, de uma gama diversificada de funções destinadas a prover o Estado, o bem comum e social.
“A resposta segundo a qual a função social da propriedade é antes uma concepção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio direito consente elevá-la à dignidade de um princípio que deve ser observado pelo intérprete, tal como sucede em outros campos do direito civil, como o princípio da boa-fé nos contratos.”[30]
3 HIPOTECA E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
Antes de adentrar ao mérito, faz-se importante compreender o significado e os efeitos jurídicos dos referidos institutos, largamente utilizados nas operações de crédito como forma de garantir o adimplemento, seja voluntário, pelo pagamento, seja involuntário, pela realização da garantia, nas ações de cobrança, execução ou, no caso da alienação fiduciária, a consolidação da propriedade do bem em favor do credor[31] e posterior venda do bem para quitação do débito.
A hipoteca constitui em ônus real, ou seja, é instituto que recai sobre determinados bens[32], interessando aqui a que onera o bem imóvel. Trata-se de um desmembramento do direito de propriedade[33], onde o proprietário dá em favor de terceiro a possibilidade de venda judicial do bem para pagamento de uma dívida, caso não cumprida a obrigação.
Vencida a dívida, cabe ao credor executar a hipoteca, objetivando que seja o bem gravado da hipoteca levado à hasta pública, sendo seu produto utilizado para satisfação do crédito.
A alienação fiduciária, que consiste na transferência da propriedade, que passa a ser resolúvel[34], antes era prevista para os bens móveis[35], fungíveis, somente vindo a ser autorizado o instituto sobre bens imóveis a partir da edição da Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997[36] e pela Medida Provisória numero 651 de 9 de julho de 2014, convertida na Lei 13.043 de 13 de novembro de 2014, que alterou o art. 1.367 do Código Civil e nele acrescentou os arts. 1.368-A e 1.368-B[37].
Temos muito claro, assim, por expressa disposição legal, que ambos os institutos, de hipoteca e de alienação fiduciária, visam garantir dívidas, recaindo como gravame sobre bens imóveis, constituindo-se então em flagrante renúncia a certos direitos da propriedade, dentre os quais e, como objeto do presente estudo, às garantidas conferidas ao bem de família.
4 A NULIDADE ABSOLUTA DO ATO
É justamente para garantir a todo cidadão a máxima proteção a esse direito fundamental, que é o de propriedade[38], para resguardar a sua função social, no caso em apreço, do bem imóvel que serve de moradia à família ou à sua subsistência, que estabeleceu a Lei mecanismos de restrição ao direito de disposição da propriedade.
São mecanismos de restrição pois, não está vedada total e expressamente a disposição do domínio sobre referidos bens, ou seja, ainda que instituído nos moldes do Decreto-lei 3.200/45[39], do art. 1.711[40] do Código Civil, ou de conformidade com as exceções dos incisos II e V do art. 3º da Lei 8.009/90, podem ser objeto de venda ou de garantia.
Visando dar equilíbrio nos negócios jurídicos, afastando os excessos praticados por aqueles que, ao invés do uso virtuoso da norma, no fim de proteger a entidade familiar, poderiam utilizá-la para fins escusos, prejudicando assim terceiros e, o próprio espírito a que está ligada, estabelece a lei, de forma rigorosa, poucas exceções de possibilidade de gravame do bem de família, prevendo a Lei 8.009/90, no seu art.3º, incisos II e V da lei 8.009/90, que:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
[...] II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; [...]
Assim é que, não é possível o instituto para servir de “calote”, muito menos pode impedir o regular funcionamento do mercado imobiliário e de crédito. Da mesma forma não se pode utilizar o instituto e as exceções previstas nos citados incisos II e V do art.3º, da lei 8.009/90, para possibilitar o gravame real de bem de família, quando a dívida não trouxe nenhuma espécie de benefício ao ente familiar ou como no caso de garantia de dívidas de terceiros.
Se considerarmos o interesse do legislador em proteger o bem de família mas, do mesmo modo, impedir os excessos, certamente ali, no texto legal, também para a alienação fiduciária deveria ser incluída a exceção legal porém, podemos cogitar duas situações que justificam a ausência de norma em tal sentido, sendo:
a. o fato de que quando da edição da Lei 8.009/90 sequer havia permissivo legal para a alienação fiduciária de bens imóveis, o que somente veio a ocorrer com a edição da já referida lei 9.514/97 e da MP 649/14, convertida na Lei 13.043/14 ;
b. a circunstância que, em se tratando de instituto que veda a penhora, deixa-se de abranger a alienação fiduciária, cujo modelo processual de execução da garantia segue trâmite diverso, que é a imissão do credor na posse do bem e sua posterior venda, diferentemente do que ocorre na penhora pois, naquele caso – alienação fiduciária - o bem já integra o patrimônio do devedor, o que leva alguns a entenderem pela impossibilidade de uso do instituto do bem de família.
A lei, regra geral, prevê a impenhorabilidade do bem de família, ou seja, ainda que exista o ato de hipoteca sobre referido bem e, ainda que não seja discutida a legalidade do negócio, em seu nascedouro, não é possível a constrição, atos de expropriação propriamente ditos. Assim, mesmo antes de discutir-se o direito material quanto a validade do ato, processualmente, é vedada a constrição e a venda judicial do bem.
Na impenhorabilidade, não está sendo discutido o ato que deu origem à garantia prestada mas sim, o ato processual de penhora, não sendo exatamente necessário que se declare a nulidade daquele, mas tão somente a incidência da proibição legal da constrição judicial.
Nada é dito sobre a alienação fiduciária e, justamente aí é que se fez mau uso do instituto para, escapando-se dos riscos da hipoteca sobre bem de família para garantia dívidas de terceiros, cuja remansosa jurisprudência tem entendido incabível, optou o credor pelo outro, onde não há que se falar em impenhorabilidade, visto que se trata de transmissão da propriedade para garantia de dívida.
É interessante e vale ser citada a manifestação do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Marco Buzzi, em julgamento da matéria afeta a impenhorabilidade e hipoteca de bem de família[41]:
“A proteção do bem de família dá-se de forma ampla, e não apenas na hipótese de penhora em execução judicial, sendo absolutamente necessário, em variadas situações, que o juiz extrapole os limites impostos pelo legislador e se valha do ordenamento jurídico amplamente considerado. Isso porque limitar a proteção ao momento de uma penhora em execução judicial seria renegar a proteção legal em diversas outras situações, reduzindo sobremaneira o âmbito de sua aplicação. As expressões "impenhorável" e "execução", constantes do art. 3º da Lei 9.009 de 1990, devem ser interpretadas de forma abrangente, de forma a alcançar qualquer hipótese em que o bem de família seja objeto de procedimento expropriatório voltado ao pagamento de dívidas. Isso porque não parece razoável supor que a proteção do bem de família só possa ocorrer no momento de uma
penhora em execução judicial, reduzindo sobremaneira o âmbito da proteção legal.”
No que tange a alienação fiduciária, a questão não está afeta a impenhorabilidade, pois esta somente recai sobre bem de propriedade do devedor ou para a execução da hipoteca, mas sim diz respeito ao próprio ato de disposição do bem através de sua alienação fiduciária, que nada mais é, ao fundo, um ato que equivale a renúncia ao direito de proteção do bem de família.
Porém, o objetivo do legislador, ao instituir a figura da alienação fiduciária para os bens imóveis, certamente foi o de propiciar, assim como acontece com a hipoteca, a facilitação de acesso ao crédito imobiliário, o ao financiamento das atividades empresariais em geral, circunstância onde, obviamente, o próprio bem serve como garantia.
Assim, mesmo que utilizado outro instituto, que não o da hipoteca, para fugir da figura da impenhorabilidade e, portanto, da proteção do bem de família, ainda assim nenhum efeito jurídico lhe poderá ser dado pois, continua a ser um desrespeito à lei e, portanto, ato viciado, sujeito a nulidade plena.
A disposição de vontade, emanada de ato hipotecário ou de alienação fiduciária de bem de família, é ato que nasce morto. Que não pode produzir sequer um efeito no mundo jurídico, eis que eivado de nulidade absoluta, nos exatos moldes do art.166 do Código Civil de 2002, segundo o qual: é nulo o negócio jurídico quando: [...] VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
A proteção ao bem de família, que antes de estar prevista na Lei 8.099/90, encontra amparo em nossa Constituição Federal de 1988, seja em face da função social da propriedade, seja pela expressa proibição em se tratando de pequena propriedade rural[42], não pode ser objeto de renúncia.
O intérprete, quando da análise do caso concreto, deve levar em conta “o fim social a que se destina a lei[43]”, não podendo abrir mão deste instituto de integração da norma. Tanto isso é verdade que a interpretação aceita pelos tribunais[44] e doutrinadores faz-se no sentido de que as exceções previstas nos incisos I e IV do art.3º da Lei 8.009/90 dizem respeito a dívidas do próprio imóvel (financiamento pelo SFH) ou do próprio ente familiar.
Já por esse motivo é que as exceções previstas são interpretadas de forma restrita[45], não podendo servir de meio escuso para a burla do objetivo da lei, no que tange à proteção da família e de sua subsistência. A própria realização do negócio jurídico, sob o aspecto contratual, também encontra óbice na lei, na regra geral da boa fé, ao estabelecer no Código Civil de 2002 que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato[46].
A questão da impenhorabilidade ou da restrição do direito de propriedade emrazão da sua função social é norma impositiva, cogente[47] , ou seja, aquela que, dado seu caráter de ordem pública, de interesse público e coletivo, não pode ser objeto de negociação entre as partes, ainda que aparentemente presentes todos os pressupostos para a validade dos negócios jurídicos[48]. O Estado entende que, tais normas, devem ser aplicadas independente da vontade das partes envolvidas.
Nesse sentido, o proprietário de um único bem, considerado como de família, não pode, ainda que o tenha feito voluntariamente, gravar ou alienar tal bem para garantia de dívidas de terceiros, ou até do próprio imóvel no caso da pequena propriedade rural, sendo tal ato nulo, por expressa disposição do citado art. 166 do Código Civil.
O princípio da autonomia da vontade não pode, jamais, ser considerado isoladamente em relação aos demais princípios de direito, nem se afastar dos objetivos e fins sociais à que se destina tanto o contrato, como lei entre as partes, especialmente quando envolve atos de renúncia a direitos. A propriedade sempre estará sujeita ao seu fim social, direito constitucionalmente reconhecido e protegido, em favor da coletividade, ou seja, está acima dos interesses individuais.
5 CONCLUSÃO
Portanto, encontramos uma forte limitação ao interesse do particular que, dada a impositividade legal e à imperatividade da norma cogente, como no caso da proteção ao bem de família, não pode ser objeto de disposição inter par, de forma discriminada:
em suma, a autônoma da vontade já não pode ser concebida como o espaço livre e desimpedido onde os particulares possam autorregular seus interesses, máxime quando o poder negocial dominante submete o contratante vulnerável. Sua função atual é muito mais a de permitir que os poderes negociais atinjam o equilíbrio de direitos e obrigações, sem submissão de um contratante a outro[49].
Por tudo isso é que, podemos considerar a ampla aplicação da proteção ao bem de família, como um direito fundamental, constitucionalmente previsto, não sujeito à renúncia, seja por qual ato for, onde a vontade das partes encontra seu limite, em favor do bem comum, em respeito ao fim social da propriedade, à finalidade da norma, à boa fé contratual, considerados, ainda os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Não é possível, portanto, que para garantir dívidas diversas das oriundas d próprio bem, ou de terceiros, sem qualquer proveito para o ente familiar, que se dê, seja por qual ato for, hipoteca, alienação fiduciária ou doação, por exemplo, o único bem, desde que considerado como bem de família, sob pena de tal ato ser considerado, independentemente da questão da impenhorabilidade da Lei 8.009/90, nulo de pleno direito, por imposição do art.166, inciso VI, do Código de Processo Civil, situação que pode ser levantada em qualquer grau ou instância judicial, não sujeito a validação ou ratificação por qualquer meio[50].
REFERÊNCIAS
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LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio da Autonomia da Vontade no Direito Contratual, Dicionário de Princípios Jurídicos, 2011, Elsevier e Campus Juridico.