O governo fez publicar a MEDIDA PROVISÓRIA Nº 739, DE 7 DE JULHO DE 2016, que faz alterar a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e instituiu o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade.
O artigo 1º da MP faz alterar o § 4.º do artigo 43 da Lei n. º 8.213/91 e traz a possibilidade de o INSS promover convocação em massa para reavaliação dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez previdenciária.
§ 4º O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101. (NR)
E se diz convocação em massa porque a exposição de motivo da Medida Provisória mostra isto de forma clara e a legislação que antes vigia já trazia a obrigatoriedade de o segurado, aposentado por invalidez, submeter-se, periodicamente, a exames médicos, a cargo da Previdência Social, a fim de que seja verificado se a situação de incapacidade/invalidez continua (art. 101 da Lei nº 8.213/91).
Embora haja outras sandices na MP, como a instituição de Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade - BESP-PMBI, com o intuito de estimular os peritos a procederem a reavaliação dos benefícios por incapacidade mantidos sem perícia pelo INSS há mais de dois anos contados a partir da publicação da MP, a estipulação de prazo para a concessão de auxílio-doença e a reabilitação profissional para qualquer atividade que “garanta a subsistência”, o presente texto se limita a uma rápida digressão acerca do artigo 1º da MP que alterou o § 4.º do artigo 43 da Lei n.º 8.213/91.
A aposentadoria por invalidez conforme a dicção do artigo 42 da Lei n.º 8.213/91 é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. A incapacidade deve ser para qualquer atividade e de forma permanente.
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Como se observa da redação artigo 1º da MP 937, a reavaliação das condições que deram origem à aposentadoria por invalidez é independente se esta foi concedida administrativamente ou judicialmente.
Interessante será observar como o judiciário vai reagir diante de o perito do INSS vir a considerar que as condições que deram origem ao benefício judicialmente não estejam mais presentes e sugerir que o benefício seja cessado.
E não é somente a questão da ingerência entre um poder e outro, uma vez que, em tese, havendo legislação autorizativa, o executivo pode implantar política de atuação que tenha reflexo na decisão do judiciário.
Ainda mais quando nesse tipo de ação, em que a concessão judicial é de benefício previdenciário em razão da invalidez, a coisa julgada é do tipo rebus sic stantibus, e sua manutenção somente ocorre enquanto as coisas permanecerem do modo que estão.
A questão é mais profunda.
Como é de conhecimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que possui a competência para interpretar a legislação federal, tem jurisprudência pacífica no sentido de que a incapacidade que autoriza o recebimento da aposentadoria por invalidez não decorre somente da incapacidade física, ou seja, aquela avaliada por critérios médicos (impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade em virtude de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente), mas devendo se levar em consideração os aspectos socioculturais e pessoais do postulante.
Dessa forma, ainda que a incapacidade verificada, sendo permanente, seja apenas parcial, é possível a concessão da aposentadoria por invalidez.
"[...] a jurisprudência humanista do Superior Tribunal de Justiça tem acentuado que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no artigo 42 da Lei 8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pelasua incapacidade parcial para o trabalho".
(REsp 1475512/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)
“A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes.
(REsp 1568259/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015)
Essa orientação é antiga no STJ. E por isso todos os órgãos julgadores do País vêm concedendo aposentadoria por invalidez com base nessa diretriz.
Inclusive a TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO tem súmula nesse sentido, que é a SÚMULA n.º 47 que possui o seguinte enunciado:
“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”
Em nosso entender, nos casos de concessão judicial de aposentadoria por invalidez, quando a concessão judicial se deu ainda quando a incapacidade verificada foi apenas parcial, o INSS está impedido de realizar revisão administrativa nesses benefícios, através de seus peritos, agora bonificados.
Evidente que o perito revisor irá detectar a mesma incapacidade judicialmente verificada, ou seja, a incapacidade que, embora definitiva, é meramente parcial.
Mas, por mais bonificados que sejam os peritos, estes jamais terão condição de avaliar se aquelas condições (idade, histórico profissional, condição cultural etc.) que o Poder Judiciário vislumbrou para conceder a aposentadoria por invalidez já não mais estejam presentes.
Daí, caso o perito revisor venha sugerir a cessação do benefício, vai praticar puro desacato à autoridade da decisão judicial, remediável através de Mandado de Segurança.
Tal orientação deve valer inclusive para as pessoas portadores do vírus HIV e que sejam titulares da aposentadoria por invalidez. Isso porque existe Súmula, no caso a SÚMULA n.º 78 da TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, com o seguinte enunciado:
Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Como se observa, nos casos de concessão judicial em que esta concessão tem um componente diverso da pura dicção do artigo 42 da Lei n.º 8.213/91, a Medida Provisória 739, de 07 de julho de 2016, não possui legitimidade para proceder a revisão com vista a cessação do benefício.
É o que se espera do Judiciário.