1 – Introdução
Das coisas a mais nobre é a mais justa, e a melhor é a saúde; mas a mais doce é alcançar o que amamos. [Inscrição de Delos] (ARISTÓTELES, 1991, p. 19).
A partir da evolução do ser humano para um patamar maior de inteligência e espiritualidade, a felicidade, o afeto, o bem estar, a formação de uma família, a dignidade de uma pessoa geram reações positivas no psique humano e estão no centro das principais religiões, nos melhores filósofos, nos debates populares e termina por ser uma das preocupações centrais de toda a humanidade. Aristóteles, em sua obra “Ética a Nicomaco”, já afirmava:
Retomemos a nossa investigação e procuremos determinar, à luz deste fato de que todo conhecimento e todo trabalho visa a algum bem, quais afirmamos ser os objetivos da ciência política e qual é o mais alto de todos os bens que se podem alcançar pela ação. Verbalmente, quase todos estão de acordo, pois tanto o vulgo como os homens de cultura superior dizem ser esse fim a felicidade e identificam o bem viver e o bem agir como o ser feliz (ARISTÓTELES, 1991, p. 8-9).
Por sua vez, Jonh Locke também tem um interessante trabalho onde discorre sobre liberdade e felicidade. De acordo com Paulo César Nodari:
[...] a partir da concepção lokiana de que a necessidade de conseguir a felicidade verdadeira é o fundamento da liberdade e de que o fim da liberdade é poder alcançar o bem que elegemos, urge estar ciente de que há, nos escritos de Locke, diferentes opiniões sobre a natureza da felicidade. [...] Fixando-nos fundamentalmente no Ensaio, dois aspectos devem ser elucidados: a) Locke identifica a verdadeira felicidade com o nosso maior bem a suprema perfeição da natureza intelectual, mas não especifica muito acerca do que seja realmente tal felicidade ou o que leva a ela. Locke associa também virtude e felicidade, caracterizando a ética como a procura das regras e medidas das ações humanas que levam à felicidade e aos meios para praticá-la. Indica também que um conhecimento de Deus se relaciona com a nossa felicidade e afirma que Deus, por uma conexão inseparável, juntou virtude e felicidade pública e fez com que a prática da virtude fosse necessária à preservação da sociedade e visivelmente benéfica para todos os que tiverem trato com o homem virtuoso. Assim, não é de se maravilhar se cada um não apenas confessar, mas também recomendar e ampliar estas regras para os outros, pois a observância dos outros traz vantagens a cada um em particular. Enfim, um ser racional reflete seriamente acerca da felicidade e não se entrega à vida das paixões infinitas e intermináveis, mas à vida virtuosa em direção ao maior bem; b) Locke vincula virtude e felicidade e é neste vínculo que Locke trata as passagens referentes ao prazer. No extenso capitulo sobre o ‘poder’, Locke aproxima felicidade com o prazer. Felicidade é o máximo de prazer a que somos capazes. Em seguida, passa a definir o bem como o que é adequado para produzir prazer em nós. A pessoa, como coisa pensante consciente, tem consciência do prazer e da dor e é capaz de felicidade ou infortúnio, uma capacidade que está claramente dentro do nosso controle se agirmos de forma apropriada. Outras passagens sublinham a necessidade de suspender a satisfação de nosso desejo em casos particulares a bem de nossa felicidade real, a qual é descrita como o nosso maior bem (NODARI, 1999, p. 76-77).
Regimes tiranos, injustiças, excessos religiosos e uma série de atentados contra a humanidade – como os regimes nazi-fascistas (com seus assassinatos e campos de concentração) e outras ditaduras (com violações de diversos direitos humanos) – culminaram por impor barreiras, muitas das quais intransponíveis, que terminam por aprisionar o centro de uma pessoa humana, impedindo-a de – por si só – ter poderes para buscar a sua própria felicidade em face dos obstáculos criados pelos poderes públicos/sociais que o cercavam.
E um dos campos onde isso mais ocorreu na recente história da humanidade foi exatamente no casamento, alvo de constantes influências religiosas, morais e, em alguns casos, até racistas.
Na história recente dos EUA, verificou-se a criminalização do amor entre uma pessoa negra e uma pessoa branca com pena de trabalhos forçados. Na história recente do Brasil verificou-se, em caso semelhante, a ilicitude da união de pessoas do mesmo sexo. Qual o papel que estes discrímens (junção de pessoas negras e brancas e do mesmo sexo) tiveram na evolução do direito de família?
O objetivo do presente trabalho é analisar a evolução das sociedades – em especial a norte-americana e a brasileira – e que papel esta evolução teve na análise dos princípios constitucionais da busca da felicidade e devido processo legal no direito civil constitucional dos dois países.
A metodologia do presente trabalho foi oriunda da leitura de livros especializados na matéria e em decisões da Suprema Corte Americana e Supremo Tribunal Federal brasileiro.
2– Aspectos históricos do princípio da busca da felicidade na história do direito norte-americano
A declaração de independência dos EUA é um dos primeiros documentos onde a felicidade é erigida como uma das metas de um país. Entretanto, um dos pontos esquecidos e de alta importância na interpretação do conteúdo do dispositivo é a análise do debate que precedeu à sua redação final.
Em 1776, George Mason foi um dos indicados para redigir a “Declaração de Direitos” da Virgínia. Inspirado nos pensamentos de Jonh Locke (1632-1704), Mason teve então um insight: uma república tem que ser fundada formalmente através de uma carta, com direitos individuais, vinculantes e inalienáveis do cidadão que serão superiores a qualquer tipo de governo (SCHARTZ, 2000). Em sua redação originária, Mason escreveu (tradução livre do autor):
“Todos os homens por natureza são igualmente livres e idenpendentes e terão certos direitos inerentes à sua natureza... nominando o direito de gozo da vida e liberdade, que significa a aquisição e posse de propriedades, e perseguir e obter felicidade e segurança”[1]
Em alguns pontos, o rascunho da declaração formada por Mason era politicamente bem avançada para a época. Ao declarar que todos os homens nasciam livres e independentes, Mason procurava estipular, já em 1776, a extinção do regime da escravatura, o que veio a desagradar vários dos pais fundadores por problemas que poderiam ter com os estados do sul, cuja economia se baseava no escravismo.
No que tange à felicidade, Mason procurou outorgar em seu rascunho o direito da pessoa em perseguir e obter a felicidade. Jefferson percebeu que o grande problema posto seria o direito subjetivo à obtenção da felicidade. Como isso seria implantado pelo Estado? Isso seria um enorme desafio jurídico e econômico.
O projeto de redação de Mason foi refeito e se converteu na declaração de independência imortalizada em diversos livros de direito constitucional (tradução do autor):
“Nós sustentamos essas verdades que são auto-evidentes, que todos os homens nascem iguais, que são dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis que, dentre estes, estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade” (JAYNE, 1998, p. 60)
Em 1787, quando a Convenção Constitucional da Filadélfia estava concluindo o texto da Carta Magna, Mason propôs que uma declaração de direitos prefaciasse a Constituição prestes a ser declarada (algo similar ao que ocorreu com a Constituição brasileira em seu prefácio e em seu artigo 5o, cujo objetivo simbólico era dizer que a importância do indivíduo precederia ao Estado, já que os dispositivos relativos ao Poder Público estariam mais adiante). Essa sua proposta também foi rejeitada, o que o fez recusar a assinatura do texto final e o fez ficar conhecido como o fundador esquecido (SCHWARTZ, 2000).
Ao final, a Declaração de Independência dos EUA terminou tendo a seguinte redação (tradução do autor):
“Consideramos estas verdades por si mesmo evidentes, que todos os homens são criados iguais, sendo-lhes conferidos pelo seu Criador certos Direitos inalienáveis, entre os quais se contam a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade. Que para garantir estes Direitos, são instituídos Governos entre os Homens, derivando os seus justos poderes do consentimento dos governados. Que sempre que qualquer Forma de Governo se torne destruidora de tais propósitos, o Povo tem Direito a alterá-la ou aboli-la, bem como a instituir um novo Governo, assentando os seus fundamentos nesses princípios e organizando os seus poderes do modo que lhe pareça mais adequado à promoção da sua Segurança e Felicidade.” (JAYNE, 1998, p. 118)
3 – A evolução do princípio da busca da felicidade na jurisprudência da Suprema Corte Americana à luz do direito constitucional ao casamento
3.1 – As mudanças de interpretação envolvendo as mudanças sociais
O conceito de “busca da felicidade” e “devido processo legal” sofreu diversas mudanças interpretativas ao longo das decisões da Suprema Corte norte-americana. O mesmo texto foi interpretado com conteúdos absolutamente distintos, tudo a depender do momento histórico em que o texto estava à prova em julgamentos.
Para se compreender melhor a legislação e a interpretação dos tribunais americanos, é necessário ter-se como base uma sociedade bastante diferente da brasileira, com alto grau de puritanismo religioso e preconceito racial fundado em uma suposta “supremacia branca” que foram fomentadas entre 1660 até 1960, sendo após a década de 60 suprimidos em um lento processo evolutivo daquela sociedade.
De acordo com Pascoe (livre tradução do autor):
Embora provavelmente seja menos familiar para os historiadores do que o direito à segregação nas escolas, a lei de miscigenação é um lugar ideal para estudar tanto o legado do racismo do século XIX e do surgimento de ideologias raciais modernas. As leis de miscigenação, em vigor entre 1660 a 1960, estavam entre as mais duradouras leis de restrições raciais americanas. Ambas as leis – segregação racial em escolas e leis anti-miscigenação – refletiram e produziram mudanças significativas no pensamento racial americano (PASCOE, 2000, 182-183)[2].
E aí se verifica que, ao se estudar a história do constitucionalismo americano sob a ótica racial, verifica-se que o tema choca a opinião pública atual, mas que, para a época em que as leis foram promulgadas e julgadas pelas cortes, elas refletiam o senso comum da classe dominante.
Nos séculos XIX e XX, multiplicaram-se nos Estados Unidos as legislações com o intuito de proteger a “raça branca” de miscigenações com as etnias africanas, gerando diversos casos que foram parar na Suprema Corte envolvendo casamentos e formação familiar que, com base no sistema da common law, gerava precedentes vinculantes para todo o Judiciário norte-americano.
3.2– Os casos julgados pela Suprema Corte envolvendo casamento entre pessoas de “cores” distintas
3.2.1 – O caso Pace vs Alabama
A Seção 4189 do Código do Alabama trazia uma previsão legal que criminalizava o casamento entre pessoas brancas e negras. Confira-se, litteris, (tradução livre do autor):
Se qualquer pessoa branca e qualquer pessoa negra, ou o descendente de qualquer pessoa negra até a terceira geração, inclusive, e mesmo embora que tenham um ancestral uma pessoa branca, casar ou viver em adultério ou fornicação uns com os outros, cada um deles deve ser condenado à prisão na penitenciária ou condenados a trabalhos forçados para o município por não menos de dois e um máximo de sete anos (SOLLORS, 2000, p. 25)[3].
Em novembro de 1881, Tony Pace, negro, e Mary J. Cox, uma mulher branca, foram condenados pelo juízo do condado por viverem no estado de “adultério” racial da seção 4189 acima citada a dois anos de reclusão. Esta decisão foi mantida pela Corte local (SOLLORS, 2000, p. 26).
Em 1883, este caso chega à Suprema Corte e esta afirmou, à época, que casamentos interraciais representavam ameaça à nação e a lei penal local não seria inconstitucional. Segundo a Corte, não haveria violação ao princípio da isonomia porque brancos e negros seriam punidos da mesma forma pelo amor proibido, igualmente na mesma pena (SOLLORS, 27).
3.2.2 – Kirby vs Kirby
Em 21 de março de 1921, Joe Kirby levou sua esposa à corte após sete anos de casamento. Ignorando a tradicional opção do divórcio, Joe Kirby peticionou pela anulação de seu casamento com base na legislação do Arizona que proibia casamentos entre pessoas de sangue caucasiano (ou seus descendentes) com negros, mongóis ou índios e seus descendentes (PASCOE, 1996, p. 43). Após um duvidoso julgamento racial por aparências discutíveis dos litigantes, o marido então vence o processo e obtém a anulação do casamento apenas pelo fato de uma pessoa branca ter contraído matrimônio com uma pessoa de cor aparentemente negra (PASCOE, 1996, p. 44).
3.2.3– Loving vs Virginia
Em junho de 1958, dois residentes do Estado da Virgínia (Mitred Jeter, negra, e Richard Loving, branco), casaram-se no Estado vizinho de Washingnton DC, pois na Virgínia o seu casamento, se fosse realizado, seria declarado nulo de pleno direito, além de incorrerem em crime com pena de reclusão (SOLLORS, 2000, p. 29).
Neste sentido, confira-se o arcabouço jurídico de então, § 258 do Código da Virgínia (tradução do autor):
Deixando Estado para fugir da lei. - Se qualquer pessoa branca e pessoa de cor sair deste Estado com a finalidade de contrair casamento e com a intenção de voltar e permanecer casado, e depois retornar e residir neste Estado, coabitando como homem e esposa, eles devem ser punidos, conforme previsto no § 20-59, e a nulidade do casamento será regida pela mesma lei, como se tivesse sido celebrado nesse Estado. O fato de sua convivência aqui como homem e mulher será prova do seu casamento (SOLLORS, 2000, p. 29)[4].
Por sua vez, a seção 259, que prescreve a penalidade para a miscigenação, prescreve:
Punição para o casamento. - Se qualquer pessoa branca casar com uma pessoa de cor, ou qualquer pessoa de cor casar com uma pessoa branca, ele será culpado de delito grave e será punido por confinamento na penitenciária por não menos de um nem mais de cinco anos (SOLLORS, 2000, p. 29) [5].
O Estado da Virgínia era um dos 16 Estados da federação que ainda proibia o casamento interracial, em um típico caso de criminalização do afeto (SOLLORS, 2000, p. 30). Descobertos por uma denúncia anônima de vizinhos, foram presos em flagrante delito e julgados por um júri popular, sendo condenados pelo casamento interracial a um ano de prisão.
Em sua sentença, o juiz Leon Bazile, citando Johann Frieddrich Blumemcach’s (um dos pais da doutrina racista do século 18), afirmou que “Apesar de Deus ter criado as raças branca, negra, amarela, malaia e vermelha, ele as separou em continentes [...] O fato de ter separado as raças por continentes mostra que ele não tinha a intenção de misturá-las” (GOLD, 2008, p. 46)[6]. Entretanto, o juiz deu-lhes duas escolhas:
1.terem o casamento anulado, cumprirem a pena e serem proibidos até de coabitarem no Estado da Virgínia;
2.alternativamente, ao invés de irem à prisão e não mais poderem morar juntos mesmo após o cumprimento da pena, tendo em vista que seu casamento não só estava anulado como eles estavam proibidos de coabitar, serem banidos do Estado da Virgínia por longos 25 anos (GOLD, 2008, p. 10).
Após a sentença – que declarou o amor entre ambos ilegal - a família Loving decidiu residir em Washington DC. Em 06 de novembro de 1963 – década onde os primeiros sopros da contracultura começaram a incidir nos EUA e na Europa – os Loving fizeram um pedido ao juízo de origem para afastar o julgamento e poderem retornar à Virgínia, pois o caso envolvia a violação da 14a Emenda Constitucional (que prevê o due processo of law). Em 28 de outubro de 1964, a ação se transformou em coletiva e aos Loving foram dados os certificados de classe para representar todas as pessoas na mesma situação. Em 22 de janeiro de 1965, os Loving perderam na primeira instância e recorreram ao equivalente ao Tribunal de Justiça da Virgínia (Suprema Corte Estadual), que terminou por manter o decisium fundamentando também no caso Naim v. Naim, onde a regra de “preservação de raças” foi mantida (GOLD, 2008, p. 38).
Em 1967, o processo chega à Suprema Corte Americana e esta declarou, de forma unânime, inconstitucional qualquer lei estadual (como a da Virgínia) que proibisse o cidadão de escolher a raça de sexo oposto com que se casaria. Como fundamento, declarou que o sistema legal da Virgínia que proibia casamentos entre pessoas de raças distintas violaria o princípio da isonomia, o do devido processo legal (ou, em uma acepção mais consentânea com a nossa realidade brasileira, o devido processo de direito) e o princípio da busca da felicidade. Houve, então, um overruling (GOLD, 2008, p. 58).
3.2.4 – O caso da união de pessoas do mesmo sexo – Obergefell et al vs Hodges, Drector, Ohio
Diversas leis dos Estados americanos previam que o casamento se daria apenas e tão somente entre um homem e uma mulher. Casamentos de pessoas do mesmo sexo passavam a depender de uma decisão do Judiciário autorizando a união homoafetiva.
No caso Obergefell et al vs Hodges, Drector, Ohio, os juízes de primeiro grau deferiram o pedido de casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas as cortes locais, mais conservadoras, deram provimento às apelações e indeferiram os pleitos. Destas decisões foram interpostos recursos à Suprema Corte Americana (MILLER, 2015, p. 23).
Sob análise estava a 14a Emenda à Constituição norte-americana ao prever o due process of law, afirmando que nenhum Estado poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.
Para a Suprema Corte, o due process of law não seria apenas um cumprimento da legislação em vigor, mas sim o cumprimento do devido estado democrático de direito e as expectativas que se espera de sua produção legislativa. Esta expressão – due processo f law - em verdade, diz mais do que uma simples tradução direta para o português (como o foi feito erroneamente em nossa Constituição): está muito mais próxima conceitualmente da expressão “devido processo democrático de direito” ou, mais precisamente, “devido processamento de direito” e atinge, também, o legislador em sua produção legislativa de direito material e não apenas os operadores do direito na análise final do dispositivo legal.
A natureza da antijuridicidade tanto no caso do Loving vs Virginia quanto no Obergefell et al v. Hodges, Director, Ohio estaria no fato de que as gerações que escreveram e ratificaram o bill of rights e a 14a Emenda não conseguiram antever a liberdade em toda a sua dimensão e, por esta razão, outorgaram às futuras gerações o direito de exercitar a hermenêutica e proteger as liberdades de acordo com o seu significado atual.
Assim como no caso Loving vs Virginia, estava em discussão saber se o direito ao casamento é um direito constitucional (e civil) fundamental e analisar, dentro da razoabilidade, as barreiras impostas pelas legislações estaduais. No primeiro caso, os discrímens eram as questões raciais; no segundo, o casamento de pessoas do mesmo sexo.
Aplicando seus princípios e balizas, dentre os quais o devido processo de direito e a busca da felicidade, a Corte entendeu que o direito ao casamento é protegido pela Constituição – apesar de não haver texto expresso neste sentido. E, aplicando as premissas do caso Loving vs Virginia, entendeu que o direito ao casamento “é um dos direitos pessoais vitais essenciais para a regular busca da felicidade por um homem livre” (MILLER, 2015, p. 23). Ao final, a Suprema Corte norte-americana, por maioria apertada, decidiu que o casamento entre pessoas do mesmo sexo era constitucional.
Assim, no direito norte-americano, tem-se uma inegável ligação entre as barreiras oriundas do racismo e aquelas que proibiam o casamento de pessoas do mesmo sexo: a criação destes óbices foram feitas em nítida violação ao devido processamento de direito e ao princípio da busca da felicidade.