Não é aplicável o princípio da insignificância em relação ao delito de contrabando. Esse foi o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por unanimidade, negou Habeas Corpus (HC 118431) impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de 19 camelôs denunciados pelo crime de contrabando por terem, em depósito, maços de cigarros de origem clandestina para fins de comércio. A decisão ocorreu durante sessão da Turma realizada na terça-feira (18 de outubro de 2016).
No HC, a Defensoria argumentava ser desproporcional uma possível condenação, tendo em vista a quantidade de produtos apreendidos. Ressaltava o fato de os acusados serem camelôs, sustentando não ser necessário movimentar a máquina judiciária para julgar crimes de bagatela. Pedia, assim, a absolvição dos denunciados com o reconhecimento da atipicidade da conduta, alegando a existência de mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade comportamental e a inexpressividade provocada na ordem jurídica, ante a apreensão e destruição dos pacotes de cigarros.
O artigo 334 do Código Penal, na redação anterior, previa o crime de contrabando ou descaminho ao dizer: ¨Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.¨
O crime é sancionado com pena de um a quatro anos. Porém, se o sujeito se utiliza de transporte aéreo, para o crime de contrabando ou descaminho a pena deve ser dobrada, parágrafo terceiro.
Desde já, na linha de Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 2006, pág. 370), lembro que a doutrina orienta que contrabando designa a importação ou exportação fraudulenta da mercadoria e descaminho o ato fraudulento destinado a evitar o pagamento de direitos e impostos.
Do que se tem do artigo 89 da Lei 9.099/95, se for o caso, poderia o Parquet apresentar pedido de suspensão condicional do processo.
Na redação do artigo 334 do Código Penal, já se entendia que se tratava de crime instantâneo de efeito permanente, não se confundindo com o crime permanente.
Especial interesse havia na interpretação do antigo artigo 334, § 1º, ¨c¨, que hoje tem a redação no artigo 334, § 1º, III, do Código Penal, na redação da Lei 13.008, de 26 de junho de 2014.
Já se entendeu que para a antiga figura do caput do artigo 334 do Código Penal não se exige destinação comercial ou industrial da mercadoria(TRF 1ª Região, Ap. 6.352, DJU de 6 de agosto 1990, pág. 16.619). Ainda se decidiu que para a modalidade da alínea “c” do § 1º, deve ficar comprovada essa especial destinação da mercadoria(TFR, AP. 7.097, DJU de 7.5.87, pág. 8.234), mas deve se pressupor a finalidade mercantil. O crime não exige a habitualidade(STF, RTJ72/176).
Já de algum tempo, há censura a forma de um tratamento único para duas figuras penais distintas.
Foi o que disse Alfredo Pinto Araújo Corrêa(O contrabando e seu processo, Rio de Janeiro, 1907)que já censurava a reunião num único dispositivo de fatos sensivelmente diversos.
O contrabando é a exportação ou importação de mercadoria proibida, não sendo ilícito fiscal. Por sua vez, o descaminho representaria, para a doutrina, uma fraude ao pagamento de tributos aduaneiros, configurando um ilícito de natureza tributária, apresentando uma relação fisco-contribuinte, algo que não existe no contrabando.
Para Paulo José da Costa Jr(Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva, volume III, 1989, pág. 521), o descaminho representa uma fraude fiscal, insista-se, importando verificar se os impostos, taxas ou direitos são realmente devidos, se foram calculados com exatidão, se as formalidades legais foram obedecidas.
Assim o núcleo verbal do crime de descaminho se observa na ação de iludir, burlar, enganar, ludibriar, fraudar o pagamento, total ou parcial, de imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
Inegável que os efeitos do contrabando e o descaminho são causas crescentes de desequilíbrio em diversos setores da economia, impulsionando o desemprego em decorrência do fechamento de empresas, prejudicando a economia formal e logicamente a arrecadação.tributária.
Sabe-se que as chamadas mercadorias subterrâneas não recolhem os tributos e não passam pelos devidos trâmites burocráticos de entrada em território nacional, criando concorrência desleal com aqueles contribuintes que recolhem regularmente seus tributos e encargos.Por ocasião do julgamento pelo STF do HC 110.964/SC, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (7.2.2012), além de reafirmar a diferenciação dos crimes de descaminho e contrabando, o Supremo Tribunal Federal deixou de aplicar o princípio da insignificância ao delito de entrada de cigarros de origem estrangeira desacompanhados de regular documentação e pagamento de tributos, ao fundamento de que se tratava de crime de contrabando, e não de crime de descaminho. Naquela oportunidade entendeu a Suprema Corte que o bem jurídico tutelado na hipótese de contrabando de cigarros não era apenas o caráter pecuniário dos tributos sonegados (no caso inferior a R$ 10.000,00), mas, principalmente, a proteção à saúde pública.
No que se refere à referida proteção à saúde pública, destaca-se o caso da maciça entrada de cigarros contrabandeados do Paraguai, que, além de não pagarem tributos e concorrerem de forma desleal com as companhias nacionais, não se sujeitam a controle sanitário algum e possuem formulação duvidosa, visto que já se verificou na composição de cigarros paraguaios que ingressaram clandestinamente no País a presença de diversas substâncias pesticidas que são proibidas no Brasil há décadas.
A situação de potencial lesividade à saúde da população no caso dos cigarros contrabandeados é apenas uma dentre várias, de modo que há inúmeros outros setores altamente sensíveis aos efeitos danosos do contrabando, como, por exemplo, medicamentos, agropecuário, bebidas etc.
Dessa forma, a primitiva redação do art. 344 do CP se mostrava tanto quanto obsoleta frente aos anseios surgidos com o advento da globalização, uma vez que a repercussão dessas práticas criminosas tem se mostrado cada vez mais danosa tanto pelo seu aspecto econômico quanto pelo aspecto social.
Agiu bem o Congresso Nacional na matéria.
A recorrência desses crimes e os seus efeitos deletérios motivaram a elaboração pelo Congresso Nacional do PL 62/12, que visava dar nova redação ao art. 334 ao Código Penal e acrescenta o art. 334-A. O referido projeto foi aprovado por ambas as Casas do Congresso Nacional e sancionado pela presidente no dia 26.6.2014, sobrevindo a lei 13.008/14.
Ficou assim a redação legal:
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
§ 1o Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
I – pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
II – pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
§ 1o Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
§ 2º – Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
Com a nova redação, os tipos penais (contrabando e descaminho) passam a ser tratados separadamente, recebendo penalidades diversas, sendo coerentemente mais gravosa para o crime de contrabando do que para o crime de descaminho.
No crime previsto no artigo 334 do Código Penal, onde há um tipo misto cumulativo, nenhuma de suas práticas delitivas acha-se subordinada a qualquer questão prejudicial, no âmbito administrativo.
Assim louvo a lição de Paulo José da Costa Jr. ao concluir que nenhuma das práticas delitivas acha-se subordinada a qualquer questão prejudicial, no âmbito administrativo. Segundo ele, não procede a alegação de que o processo criminal dependeria de uma condição objetiva de punibilidade(lançamento fiscal) ou de procedibilidade, qual fosse a verificação prévia do contrabando ou descaminho, em sede administrativa.
Na mesma linha de pensar, Heleno Cláudio Fragoso esclareceu que este crime de descaminho não se subordina a quaisquer questões prejudiciais prévias, de natureza administrativa.
Lúcida a afirmação de que o processo penal não fica, pois, dependendo da prévia decisão administrativa. Isso porque tais esferas, a administrativa e a judicial, são, verdadeiramente, autônomas e independentes.
O exame pericial, por outro lado, não é condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação penal.
Mas, vamos a segunda parte do dispositivo presente no caput do artigo 334 do Código Penal: a fraude empregada para evitar o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou saída da mercadoria proibida.
Assim se entende que configura-se o crime na posse de mercadoria estrangeira sem comprovante da importação regular e em quantidade superior às necessidades de uso pessoal do agente.
Já se entendeu que não configura o crime de descaminho com a entrada de produto sobre o qual não incide o tributo ou ainda a saída se não são devidos tributos fiscais.
Repita-se que, no caso do descaminho, a ação incriminada consiste em iludir(enganar, burlar, fraudar), no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Na importação é obrigatório o pagamento de direitos(ora cobrados ad valorem) e do ICMS(se a mercadoria estiver sujeita a esse tributo). Este pagamento deve ser feito através da guia de despacho. Na saída de mercadoria é devido o imposto de exportação. Nessa modalidade, há entendimento de Heleno Cláudio Fragoso de que o crime consuma-se quando as mercadorias são liberadas, entrando na posse do agente ou de seus prepostos ou mandatários, sem que tenham sido pagos os direitos ou impostos devidos.
Discute-se se pode incidir o princípio da insignificância.
O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado á luz da tipicidade material.
É certo que Francisco de Assis Toledo trouxe à análise a posição de Welzel que considerava que o princípio da adequação social era levado em consideração para excluir certas lesões insignificantes. Assim se permitiria excluir tipos onde os danos fossem de pouca significância.
Segundo o princípio da insignificância o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. O dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, não deve ser aplicado para qualquer lesão, mas sim para aquelas que representam um prejuízo de alguma significação. O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, do Código Penal, não será a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco. A injúria, a calúnia, a difamação devem restringir-se a fatos que possam afetar, significativamente, a dignidade, a reputação.
A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer(ou não necessita a intervenção penal) como aduziu Luiz Flávio Gomes.
A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: a) infração bagatelar própria; b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação(não há periculosidade da conduta, Isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado(não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico). Para todas as situações da infração bagatelar própria o princípio o princípio a ser aplicado é o da insignificância(que tem o efeito de excluir a tipicidade penal, ou seja, a tipicidade material). A infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o direito penal(porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena em caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.
Há lição de Luiz Flávio Gomes no sentido de que o principio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.
O fundamento da desnecessidade da pena reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação de danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter ficado preso por um período, em análise que deve ser feita em concreto, caso a caso.
A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais(artigo 59 do código penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.
Diverso é o principio da intervenção mínima. O ordenamento positivo deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares que podem servir a situações políticas de momento que servem para aplacar o clamor público que e exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção aplicada para cada delito deve ser a necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Tais ideias que consubstanciam o princípio da intervenção mínima servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial dever ser, como explica Fabbrini Mirabete para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando do momento da criminalização, neocriminilização, descriminilização e despenalização.
Reporto-me ao que foi decidido no AgRg no Recurso Especial 1.275.206 – RS, a partir do entendimento do Supremo Tribunal Federal, onde se repele a aplicação do princípio da insignificância quando a conduta delituosa foi praticada por agente envolvido em reiteração ou habitualidade da prática do delito de descaminho.