Introdução
Desde a Lei nº 12.403 de 2011, que modificou a redação de boa parte dos artigos que compreendem as medidas cautelares, as prisões e a liberdade provisória, a liberdade passou a ser a regra e a prisão passou a ser exceção no processo penal.
Todavia, trata-se de uma liberdade restrita: o indiciado, nestes casos, poderá ser submetido ao pagamento de fiança ou ao cumprimento de medidas cautelares para não estar obrigado a cumprir a prisão em flagrante ou as outras espécies previstas em lei (prisão preventiva, temporária ou domiciliar) que não ensejam o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Este artigo, portanto, terá por escopo a explicação das medidas cautelares e da liberdade provisória, abrangendo os artigos 282 a 350 do Código de Processo Penal.
1. Medidas Cautelares
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
As medidas cautelares, objeto de estudo do Direito Processual Penal e prevista no Título IX do Código de Processo Penal, consiste, segundo Lara Cíntia de Oliveira Santos, no “procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Isto, porque é um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente”.
Neste sentido, Fernando Capez, in “Curso de Processo Penal”, é enfático ao dizer que “qualquer providência de natureza cautelar precisa estar sempre fundada no periculum in mora. Não pode ser imposta exclusivamente com base na gravidade da acusação. Maior gravidade não pode significar menor exigência de provas. Sem a demonstração de sua necessidade para garantia do processo, a prisão será ilegal” e segue a mesma linha de raciocínio da doutrina majoritária.
Essas medidas, decretadas pelo juiz, de ofício, a requerimento das partes, por representação de autoridade policial no curso da investigação criminal ou a requerimento do Ministério Público, poderão ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativamente. Ademais, a autoridade judicial poderá revogá-la, substituí-la e decretá-la novamente se houver razões que a justifiquem.
Não obstante, faz mister ressaltar que o juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, no caso de descumprimento de quaisquer obrigações impostas, substituir a medida, impor outra em cumulação ou decretar a prisão preventiva.
Por fim, é necessário ressaltar que as medidas cautelares poderão ter caráter preparatório, quando forem requeridas antes da propositura do processo principal, ou incidental, quando requeridas após a proposição do processo principal.
2. Prisão em Flagrante
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Fernando Capez, em sua supradita obra, diz que o termo flagrante “provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. [...] É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção”.
É de suma importância ressaltar que, conforme o artigo 301 do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
As espécies mais importantes de flagrante contempladas pelo ordenamento brasileiro são o flagrante próprio (302, I e II), que consiste naquele em que o agente é surpreendido no momento da execução ou após a execução de uma infração penal; o flagrante impróprio (302, III), onde o agente é perseguido após cometer o crime em situação que faça presumir ser o autor da infração (também conhecido como quase flagrante); o flagrante presumido (302, IV), onde o agente é preso após o crime com instrumentos, objetos, armas ou papéis que façam presumir-se que é ele o autor da infração; e o flagrante esperado, onde, no curso do crime, a autoridade policial já possui elementos suficientes para efetuar o flagrante, mas o faz apenas no momento mais oportuno no ponto de vista probatório.
Há, ainda, os flagrantes ilegais. São eles o flagrante forjado, quando a autoridade policial, mediante uma situação onde não há provas suficientes para o flagrante, “planta” o flagrante; e o flagrante preparado, quando a autoridade policial insufla o sujeito a praticar o crime.
Ainda sobre esta modalidade de prisão, é necessário ressaltar que terá seis fases: a prisão/captura (1ª fase); a condução coercitiva (2ª fase); a audiência preliminar de apresentação e garantias (3ª fase); a lavratura do auto de prisão em flagrante (4ª fase); o recolhimento ao cárcere (5ª fase); e a comunicação da prisão ao juiz (6ª fase), que deverá receber o auto de prisão em flagrante em no máximo 24 horas a contar deste.
Finalmente, versa o art. 310 do CPP sobre as possibilidades do juiz na 6ª fase, ou seja, ao receber o auto de prisão em flagrante:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
3. Prisão Preventiva
A prisão preventiva poderá ser decretada, de acordo com o art. 311, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal pelo juiz, de ofício, por requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou por representação de autoridade policial, sendo limitado a tal autoridade requerê-la apenas na fase pré-processual.
A decretação dessa prisão deve ser fundamentada, conforme o art. 312, na garantia da ordem pública, na garantia da ordem econômica, na conveniência da instrução criminal e/ou quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Não obstante, diz o parágrafo único que “também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”.
Tal prisão não tem prazo máximo em lei, devendo respeitar, portanto, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; poderá ser revogada, decretada novamente ou substituída por medidas cautelares, desde que falte motivo ou ocorrer razões que a justifiquem. Essas decisões deverão obrigatoriamente ser motivadas.
Há de se verificar, por fim, a admissibilidade da prisão preventiva. Esta só poderá ser decretada em crimes dolosos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; se houver prévia condenação por crime doloso com sentença transitado em julgado; se o crime envolver violência doméstica contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, visando garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la – após a identificação, porém, é obrigatório que o preso seja liberado, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Nos casos de excludente de ilicitude com provas constantes de tal, a prisão preventiva não será admissível, nos termos do art. 314.
4. Prisão Temporária
A prisão temporária, diferentemente das demais aqui citadas, não possui previsão no Código de Processo Penal, mas sim na Lei nº 7.690/89, originada da Medida Provisória nº 111/1989. Capez conceitua a mesma como uma “prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”.
Poderá ser decretada apenas pela autoridade judicial, devendo haver, ainda, o requerimento do Ministério Público ou a representação da autoridade policial (neste caso, o Ministério Público deverá ser ouvido antes de haver decisão), com prazo de 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. O juiz deverá fundamentar e prolatar o despacho que decretar a prisão temporária no prazo de 24 horas desde o recebimento da representação ou requerimento.
Da mesma maneira, poderá o juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou do advogado determinar que o preso seja apresentado para solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
Será admissível, conforme o art. 1º, quando for imprescindível para a investigação do Inquérito Policial; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos que esclareçam sua identidade; ou quando houver fundada razão, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos na alínea do inciso III.
Passados os 10 dias máximos previstos em lei, o réu será ser posto imediatamente em liberdade, exceto se já houver sido decretada sua prisão preventiva.
5. Prisão Domiciliar
Introduzida recentemente pela Lei nº 12.403/11, consiste no “recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial” (art. 317, caput).
Diz Guilherme de Souza Nucci, in “Código de Processo Penal Comentado”, que “o novel instituto não causa surpresa, pois até mesmo a pena, em regime aberto, tem sido cumprida em domicílio, em face da prisão albergue domiciliar. Entretanto, não se deve vulgarizar a prisão cautelar, a ponto de estender a todos os acusados, mesmo fora das hipóteses deste artigo, a prisão em domicílio, sob pena de se desacreditar, por completo, o sistema penal repressivo. Note-se ser da essência da prisão cautelar a eficiente segregação do indiciado ou réu do convívio social, afinal, estaria ele perturbando a ordem pública ou econômica, prejudicando a instrução ou pretendendo fugir. São hipóteses graves, merecedoras da pronta tutela do Estado, incompatíveis com a prisão domiciliar, salvo para os casos particulares descritos pelo art. 318”.
Essa modalidade de prisão substituirá a preventiva e será admissível quando o agente for maior de 80 anos; for debilitado por grave doença; for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência; for gestante; for mulher e ter filho com até 12 anos de idade incompletos; for homem, sendo o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.
O juiz, conforme o parágrafo único do art. 318, exigirá prova idônea dos requisitos supracitados.
6. Medidas Cautelares Diversas da Prisão
O capítulo V (“Das Outras Medidas Cautelares”) do Título IX trata sobre as medidas cautelares que não decorram na prisão do indiciado. Tais medidas, contempladas pelo artigo 319 do CPP, estão no rol de medidas cautelares pessoais. Diz o supradito artigo:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
A Lei nº 11.340/06, conhecida como “Lei Maria da Penha”, traz medidas protetivas especiais na Seção II e III, compreendidas pelos artigos 22 a 24, para a segurança da ofendida. Tais medidas não impedem a aplicação de outras previstas na legislação vigorante caso a segurança da ofendida ou as circunstâncias assim exigirem. Dizem estes artigos:
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.