No Brasil, há a chamada Lei de Abuso de Autoridade, Lei 4.898/65.
A objetividade jurídica do crime de abuso de autoridade é o interesse concernente ao normal funcionamento da administração pública, pois ela está para servir com eficiência à sociedade e não com subserviência.
Sendo assim a Lei 4.898/65 determina que constitui abuso de autoridade qualquer atentado: à liberdade de locomoção, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo de correspondência, à liberdade de consciência e de crença, ao livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação, ao direito de reunião, ao livre exercício do direito de voto, à incolumidade física do indivíduo e aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício da profissão.
Pratica o crime de abuso de poder aquele que faz abordagens desmotivadas, que executa prisões, de forma dolosa, objetivando mera averiguação.
De outra parte, há abuso de autoridade se o agente político, fora de suas atribuições, prende alguém, fora das formalidades legais, em afronta ao direito de locomoção. Responde, por abuso de autoridade, o policial que, sem amparo na lei, detém cidadão e o conduz à Delegacia de Polícia.
Os crimes subsidiários de abuso de poder só têm aplicação quando não constituem elementares ou qualificadoras de outros crimes.
Sem autorização judicial prévia é é plenamente razoável admitir que ter acesso a fotos, vídeos, agenda telefônica e mensagens privadas de qualquer indivíduo é um atentado contra sua “intimidade e vida privada”. Tal conduta pode se configurar abuso de autoridade e até mesmo gerar dano moral à vítima, se desdobrando em necessidade de reparação (com indenização, por exemplo).
Se o abuso de poder é elemento constitutivo ou circunstância qualificadora de outro crime, aplica‐se a norma incriminadora deste, mesmo que comine pena de menor gravidade.
Sendo assim sendo o abuso de poder elemento constitutivo de um crime autônomo, aplica‐se a norma do crime autônomo; o abuso de poder constitui circunstância legal específica(qualificadora) de outro crime, quando não se aplica a lei, mas a norma de outro crime, não incidindo a agravante genérica; o ato abusivo constitui um crime autônomo que não contém o abuso de poder nem como elementar nem como qualificadora e pode ser praticado por outro particular, quando é desprezada a norma subsidiária da Lei 4.898/65, aplicando‐se a norma autônoma com a agravante(é o caso do crime de lesão corporal, onde não se aplica o artigo 3, ¨i¨, da Lei 4.898/65).
Tais garantias protegidas estão fulcradas em cláusulas pétreas, de forma que imodificáveis, a preservar a cidadania contra a tirania do poder. Censura‐se a prisão arbitrária e as medidas tomadas, com absoluto excesso pelas autoridades, em violação a garantias constitucionais.
A falta de representação do ofendido não obsta a iniciativa do Ministério Público para a ação penal nos crimes definidos na Lei 4.898/65, dispensando‐se o inquérito policial para instruir a denúncia(JUTACRIM 76/150).
O artigo 271 do Anteprojeto do Código Penal prevê o crime de abuso de autoridade, com pena de dois a cinco anos, sendo efeito da condenação a perda do cargo, mandato ou função, quando declarada motivadamente na sentença, independente da pena aplicada.
É crime onde, pela pena mínima, pode ser objeto de transação penal. Censura‐se a pena máxima in abstrato prevista, pequena, que causa a possibilidade de incidência frequente de prescrição da pretensão punitiva, artigo 110 do Código Penal, contribuindo, decisivamente, para a impunidade na matéria.
Ocorre que se noticia que o Senado irá votar um projeto que trata da punição para abuso de autoridade.
Do que se fala não haveria com o projeto relação com a chamada operação Lava-Jato.
O anteprojeto sobre abuso de autoridade é uma reedição do projeto 6418/2009, que foi arquivado e desarquivado na Câmara várias vezes.
Mais rígido, aponta novas situações de crime de abuso de autoridade: submeter o preso ao uso de algemas quando ele não resistir à prisão; cumprir um mandado com autorização judicial na casa do investigado de forma vexatória; fazer grampo sem autorização judicial ou fora dos critérios e prazos, atingindo terceiros não incluídos na investigação; vazar, antes de abrir a ação penal, relatórios de interceptação; reproduzir ou inserir na investigação diálogo do investigado com pessoa que em razão de função deva guardar sigilo.
Ora, a matéria já é objeto da súmula Vinculante n. 11:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
A proposta apresentada evita "grampos" sem autorização, como aqueles utilizados nas atuais delações. O texto diz que é crime "promover interceptação telefônica, ou escuta ambiental, sem autorização judicial ou fora das demais condições, critérios e prazos fixados no mandado judicial, bem assim atingindo a situação de terceiros e não incluídos no processo judicial ou inquérito”.
A proposta ainda evita "grampos" sem autorização, como aqueles utilizados nas atuais delações. O texto diz que é crime "promover interceptação telefônica, ou escuta ambiental, sem autorização judicial ou fora das demais condições, critérios e prazos fixados no mandado judicial, bem assim atingindo a situação de terceiros e não incluídos no processo judicial ou inquérito”.
Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas.
Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.
Ora, a matéria já é objeto da Lei 9296/96, de escuta telefônica, que consigna:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Não se pode quebrar segredo de justiça com objetivos não autorizados em lei.
No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele, é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.
Para René Ariel Dotti (Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, 1980), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. Adriano de Cupis (Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) ensina que a intimidade é o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.
Várias dessas situações já foram questionadas por investigados e advogados na Lava Jato.
É deveras estranho a existência de um projeto que trata de assuntos que já são objeto de regulamentação, ocupando a agenda do Congresso Nacional, num período em que a Nação, diariamente, é assolada por noticias de corrupção, que, sim, deve ser combatida, pois é um verdadeiro câncer que atinge o país, de forma crônica.
Na legislação que envolve abuso de autoridade bastaria apenas que houvesse um aumento de pena com relação aos ilícitos praticados, pois a pena mínima, hoje existente, é um estímulo à impunidade.
Fala-se que o projeto traz solução para a perda do cargo.
Ora, quanto à perda de cargo como penalidade administrativa, lembre-se que já foi aprovada, no Senado, uma PEC prevendo, tanto para magistrados quanto para membros do Ministério Público, a instauração da ação civil para perda de cargo resultante de processo administrativo transitado em julgado. Hoje, essa previsão vale apenas para o Ministério Público; para os magistrados, segundo a Lei Orgânica da Magistratura, a pena máxima em processos administrativos é a aposentadoria compulsória. Além de prever a ação civil para perda de cargo tanto para MP como para Judiciário como resultado de processo administrativo, a PEC disciplina como essa ação deverá tramitar.
Em síntese, não se está falando de ausência de normas. Não se está falando que os delitos que possam ser punidos, que estão aqui no novo projeto e que passariam a ser abuso de poder, não existam. Esses delitos já estão previstos e são punidos no nosso Código Penal ou em legislação específica.
Aliás, a matéria é de lei complementar e não de lei ordinária, inserida no contexto de crimes contra a administração.
Sabe-se que há um projeto de lei apresentado em 2009 na câmara pelo deputado Raul Jungmann(PPS-PE) que agora é elencado como uma das prioridades para votação no Senado Federal.
A proposta prevê pena de 1 a 4 anos de prisão, além do pagamento de multa, para delegados estaduais e federais, promotores, juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores que ordenarem ou executarem "captura, detenção ou prisão fora das hipóteses legais".
Pelo texto em tramitação no Senado, serão considerados crime de abuso de autoridade recolher ilegalmente alguém a carceragem policial e deixar de conceder liberdade provisória ao preso – com ou sem pagamento de fiança – nos casos permitidos pelo Código Penal.
A proposta também prevê pena de um a quatro anos para a autoridade policial que constranger o preso, com violência ou ameaças, para que ele produza provas contra si mesmo ou contra terceiros.
Outros crimes de abuso de autoridade previstos pela proposta:
- Invadir, entrar ou permanecer em casas de suspeitos sem a devida autorização judicial e fora das condições estabelecidas em lei (pena de 1 a 4 anos);
- Promover interceptação telefônica ou de dados sem autorização judicial ou fora das condições estabelecidas no mandado judicial (pena de 1 a 4 anos);
- Obter provas, durante investigações, por meios ilícitos (pena de 1 a 4 anos);
- Dar início a persecução penal sem justa causa fundamentada (pena de 1 a 5 anos);
- Não fornecer cópias das investigações à defesa do investigado (pena de seis meses a 2 anos).
Preocupa a inserção no texto da chamada ação penal privada.
A ação penal privada é aquela que pode ser promovida pelo próprio ofendido mediante queixa, nos casos taxativos prescritos em lei.
Há a ação penal privada exclusiva, propriamente dita, quando diretamente prevista na lei, e a ação penal privada personalíssima, como se vê do artigo 31 do Código Penal combinado com o artigo 100, § 4º, CP.
Discute-se a ação penal privada subsidiária da pública. São aqueles casos em que, diversamente das ações penais privadas exclusivas, a lei não prevê a ação como privada, mas sim como pública (condicionada ou incondicionada). Ocorre que o Ministério Público, Titular da Ação Penal, fica inerte, ou seja, não adota uma das três medidas que pode tomar mediante um Inquérito Policial relatado ou quaisquer peças de informação (propor o arquivamento, denunciar ou requerer diligências). Para isso o Ministério Público tem um prazo que varia em regra de 5 dias para réu preso a 15 dias para réu solto. Não se manifestando (ficando inerte) nesse prazo, abre-se a possibilidade para que o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (art. 31, CPP c/c art. 100, § 4º., CP), ingressem com a ação penal privada subsidiária da pública. Isso tem previsão constitucional (artigo 5º., LIX, CF) e ordinária (artigos 100, § 3º., CP e 29, CPP).
Diversa é a situação do Parquet nas ações penais privadas subsidiárias da pública, pois, no caso, é interveniente adesivo obrigatório. Pode intervir, diante da queixa-crime ajuizada pela vítima em face de sua inércia, obrigatoriamente, até para repudiar a ação, formulando nova peça processual(denúncia substitutiva) e até, diante do abandono do autor, prosseguir no polo ativo, ação penal indireta. Tal não se dá na ação penal privada propriamente dita e ainda naquela personalíssima. Afinal, se o Parquet for alijado da lide, na ação penal privada subsidiária da pública, haverá nulidade absoluta, que não se presume.
O Ministério Público deverá fundamentar o repúdio, fornecendo elementos de prova.
Poderá o Parquet, caso entenda que ação penal proposta pelo particular não atende os mínimos requisitos legais, deverá se manifestar pela rejeição da inicial pelo magistrado. Caso assim não entenda o juiz, poderá, outrossim, o Parquet ajuizar habeas corpus para trancar essa ação penal que foi iniciada.
Poderá o Parquet interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Ora, a ação penal privada subsidiária da pública é indisponível. Caso se o querelante vier a apresentar perdão ou, se for desidioso, tentando ocasionar a perempção, deve ser afastado do polo ativo da relação processual, assumindo o Ministério Público, dali por diante, como parte principal(ação penal indireta). Ao querelante afastado lhe será dada a faculdade de ingressar como assistente.
Aliás, nessas ações penais privadas subsidiárias da pública, não tenho dúvida de que o Parquet tem legitimidade e interesse de recorrer.
Há um ponto específico a discutir no projeto da nova lei de abuso de autoridade: a possibilidade de ações privadas subsidiárias num prazo de 15 dias, ou seja, a permissão para que ações sejam apresentadas por pessoas que alegarem ser vítimas de abuso de autoridade.
Repita-se: a legitimidade para ajuizar ação penal pública por crimes previstos na lei de abuso de autoridade é do Parquet, mas permite-se ações penais privadas subsidiárias se nada se faça em 15 (quinze) dias.
Veja-se que, no projeto, a ação penal nos casos dos crimes ora tipificados é pública condicionada à representação do ofendido, sendo que, em caso do não ajuizamento da ação no prazo devido pela autoridade competente, conceder-se-á prazo para que o ofendido possa ajuizar a ação penal privada.
A especificação sobre ações privadas está nos parágrafos quinto e sexto do artigo 3º. “Será admitida ação privada subsidiária, a ser exercida se a ação pública não for intentada pelo Ministério Público no prazo de 15 dias”, diz o texto. “A ação privada subsidiária será exercida no prazo de seis meses.”
Na Itália, no day after da operação “mãos limpas”, tentou-se criminalizar os investigadores.
Mas, a coisa não para aí.
O plenário da Câmara desfigurou completamente o relatório de medidas de combate à corrupção e tirou do texto pontos-chave como a criminalização do enriquecimento ilícito, a criação do figura do "reportante do bem" - que recebe recompensa por denunciar ilegalidades -, o aumento do prazo de prescrição dos crimes e passar a contá-lo a partir do oferecimento da denúncia e não do seu recebimento, excluiu o acordo penal - onde a sanção possa ser negociada e aceita pelo autor do crime - e tira todas as regras sobre celebração de acordo leniência. Os parlamentares ainda incluíram no projeto a tipificação do crime de abuso de autoridade para magistrados e integrantes do Ministério Público.
Das dez medidas originais apresentadas pelo Ministério Público, autor do pacote, duas permaneceram integralmente - criminalização do caixa dois e o artigo que exige que os tribunais de Justiça e o Ministério Público divulguem informações sobre tempo de tramitação de processos e que se identifiquem as razões da demora de julgá-los. Permaneceu parcialmente a limitação do uso de recursos que protelam o andamento dos processos e a medida que torna corrupção em crime hediondo quando a vantagem ou prejuízo para a administração pública for igual ou superior a dez mil salários mínimos vigentes à época do fato.
Em vez disso, passaram, na Câmara dos Deputados, as votações que contrariam a independência do Judiciário e do Ministério Público, de forma a trazer temor nos agentes públicos com relação a sua atividade funcional.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) também é modificada pela emenda aprovada para prever como crime a proposição de ação contra agente público ou terceiro beneficiário com ato classificado como “temerário”. A pena é aumentada de detenção de 6 a 10 meses para reclusão de 6 meses a 2 anos.
Uma emenda prevê ainda que, nas ações civis públicas “propostas temerariamente por comprovada má-fé, com finalidade de promoção pessoal ou por perseguição política”, a associação autora da ação ou o membro do Ministério Público será condenado ao pagamento de custas, emolumentos, despesas processuais, honorários periciais e advocatícios.
Pelo texto aprovado, juízes poderão responder por crime de responsabilidade, nos seguintes casos: alterar decisão ou voto já proferido (exceto se por recurso); julgar quando estiver impedido ou suspeito; exercer atividade político-partidária; proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decoro de suas funções; exercer outra função ou atividade empresarial; receber custas ou participação em processo; manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento.
Qualquer cidadão poderá representar contra magistrado perante o tribunal ao qual está subordinado. Se o Ministério Público não apresentar a ação pública no prazo legal, o lesado pelo ato poderá oferecer queixa subsidiária, assim como a Ordem dos Advogados do Brasil e organizações da sociedade civil constituídas há mais de um ano para defender os direitos humanos ou liberdades civis. Sobre a ação penal subsidiária da pública já falei acima e de seus perigos a independência do membro.
Já os promotores podem responder por crimes de responsabilidade nos casos de emitir parecer quando estiver impedido ou suspeito; se recursar a agir; proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo; receber honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade empresarial; exercer qualquer outra função pública, com exceção do magistério e exercer atividade político-partidária.
É inaceitável que se tente criminalizar comentários de juízes sobre os processos que julgam, assim como os procuradores, caso eles apresentem "denúncias temerárias”. O conceito é vago e por isso serve para qualquer propósito, aí está o perigo.