INTRODUÇÃO
Afinal o que seria uma família? Apenas um ajuntamento de pessoas que se reúnem em datas específicas? Uma foto na parede? É certo que este conceito ultrapassa muito mais do que isso, abarcando significados em diversas matérias de cunho científico, social, jurídico e biológico. Além disso, a nova vertente de entendimento caracterizada pela desbiologização da paternidade nos obriga a rever o elemento basilar do vínculo jurídico entre parentes, que antes era baseado, principalmente, na ligação consanguínea entre os indivíduos, entendimento que se modificou, atribuindo agora, como maior fator motivacional, o laço afetivo característico entre os entes (o que se amolda perfeitamente a nova dinâmica social brasileira). Diante disso, é importante transcender essa visão simplória e resgatar o sentido fraternal e cooperativo do conceito de família, sentido este reconhecido e cobrado pelo Estado de inúmeras formas, sendo uma delas a prestação de alimentos, o alvo da discussão apresentada neste trabalho.
Alimentos são prestações que tem como objetivo a garantia de atendimento às necessidades vitais básicas a uma vida digna, sejam elas a alimentação saudável, habitação, saúde e educação, devendo ser direcionadas a quem não possuir a capacidade de provê-las por si só, seja por motivo de saúde, idade ou por miséria econômica em sentido estrito. Os alimentos podem ter como credores os parentes, cônjuges, companheiros ou entidades caracterizadas por uma relação afetiva (incidindo aqui também relacionamentos homoafetivos), desde que o alimentado comprove não possuir meios para prover seu próprio sustento, e o alimentante possua capacidade de fornecê-los sem isso incidir qualquer prejuízo necessário ao seu sustento.
Esse dever de sustento tem origem em diversos institutos e prerrogativas legais, cada qual direcionado a uma determinada relação, por exemplo: na relação parental entre pai e filho, enquanto menor, essa obrigação dá-se basicamente em razão do poder familiar, sendo positivado em inúmeros dispositivos como o art. 229 CRFB/88, art. 22 ECRIAD e arts. 1630, 1634 e 1635, inciso III do CC. Quando este dever alcança outros parentes, cônjuges, companheiros ou indivíduos relacionados afetivamente, a esfera de justificação se expande, alcançando não só normas do Direito Civil, como os artigos 1694, 1696, 1697, 1698, 1708, 1724 do CC, mas também princípios constitucionais como a solidariedade entre parentes e a dignidade da pessoa humana. Apesar de clara congruência e relação com inúmeros princípios constitucionais, ainda existe grande controvérsia doutrinária quando essa obrigação familiar atinge parentes de 3º e 4º grau. O maior desafio é a aplicação desse direito ao caso concreto, uma vez que possui caráter extremamente sensível e complexo, afetando diretamente a esfera individual patrimonial do indivíduo, sua intimidade e dignidade, podendo provocar grande insegurança jurídica à justiça brasileira caso algum vício ou abuso contamine alguma decisão ou entendimento jurisprudencial.
Defendendo a vertente que apoia o acionamento de parentes de 3º e 4º grau, e reconhecendo a falha legislativa em omitir essa possibilidade, Louzada (2005, p. 17) admoesta que a possibilidade de obrigação alimentar por parte dos tios, sobrinhos e primos, decanta apologia à própria vida, que por vezes, só se tornará viável ante a receptividade do julgador a trilhar novos caminhos, mesmo que em um primeiro momento o legislador tenha falhado em deixá-lo explicito no texto legal. Buscando iluminar esses novos caminhos citados por Louzada (2005), será iniciado um estudo sobre os princípios que norteiam essa nova prática civil brasileira, assim como suas naturezas jurídicas e origens, analisando e propondo ao final da discussão alguns critérios objetivos que visam fornecer segurança jurídica e operabilidade durante a aplicação dessa prática ao caso concreto através do devido processo legal.
1 A EXPANSÃO DA SEGURANÇA E SUA INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA
A concepção de segurança tem como fonte a própria natureza jurídica estatal, afinal, como garantir a liberdade natural e individual do homem, concedendo e protegendo também a segurança e o bem estar social? O filósofo francês Jean-Jacques Rousseau percebe essa problemática, e conclui:
Suponhamos que o homem chegando a aquele ponto em que os obstáculos prejudiciais à sua conservação no estado de natureza sobrepujam pela sua resistência as forças de que cada indivíduo dispõe para manter-se nesse estado. Então, nesse estado primitivo já não pode subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse de modo de vida (ROUSSEAU, 1964, p. 360).
Diante disso, Rousseau propõe o conceito de “Contrato Social”, caracterizado pela mitigação da liberdade natural em face da criação da liberdade civil e da instituição e legitimação da propriedade particular, sendo ambos, bens com proteção tutelada pelo Estado. Ora, uma vez garantidor de direitos, é consequente e indúbito o dever da União de garantir a segurança dos mesmos; residindo aqui o nascimento de inúmeros princípios constitucionais, inerentes a própria estruturação funcional do Estado, como o Devido Processo Legal, a Segurança Jurídica, a Dignidade da Pessoa Humana, a Liberdade de Expressão etc.
É importante ressaltar, neste contexto, a interpretação expansiva do conceito de segurança discutido e protegido durante a formação do Estado, que, em um primeiro plano, compreende desde a segurança aos bens materiais, como posses e propriedades, até os bens imateriais, como a dignidade e honra. Em segundo plano, o aludido princípio alcança o dever Estatal de garantir o respeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, primando também, segundo Canotilho (1995, p. 374), pela “durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas”, sendo uma espécie de garantia jurídico-subjetiva dos cidadãos, que legitima e fornece embasamento a confiança na permanência das situações jurídicas pacificadas pelo poder judiciário. É justamente da abstração funcional do segundo plano de interpretação do conceito de segurança, que se extrai a concepção do Princípio do Devido Processo Legal e seu consignatário, a Segurança Jurídica.
1.1 O Devido Processo Legal
O homem como ser social, vive em sociedade, o que logicamente aumenta a probabilidade de conflitos, ou seja, sempre que o exercício de determinado direito individual atinge negativamente a esfera coletiva ou a parcela da individualidade de outra pessoa, ai reside uma crise, um choque de direitos. O Estado, buscando a paz social, no exercício de seu poder jurisdicional, surge como o pacificador desses conflitos, exercendo essa atividade de “dizer” o direito (jurisdição) através de uma ordem jurídica justa, exprimida e instrumentalizada pelo processo.
Portanto, não é ousado dizer, que o respeito ao devido processo legal constitui o maior requisito à um processo justo, derivando deste todo o resto necessário. Neste sentido, pactuamos com a afirmação de Nelson Nery Jr (2003, p. 130): “due process of law é o gênero do qual derivam-se todos os outros princípios constitucionais”. Pacificando esse discurso, temos que todo tipo de violação relacionada a institutos como o direito de ação, direito de defesa, contradição, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, dentre outros, pode ser considerada também uma maculação ao devido processo legal. Princípio chave e precípuo ao Estado Democrático de Direito, o referido instituto, de modo geral, tem como objetivo interpretar os princípios de modo harmônico, delimitando a norma ao atendimento de seus autênticos fins sociais. Pode ter sua funcionalidade dividida em dois seguimentos: em sentido material, esse subsidia as ferramentas necessárias para que o Direito seja concretizado, garantindo a proteção do bem ou valor tutelado, e traduzindo o preceito positivado implicitamente pelo legislador na lei, a norma, para o caso concreto - residindo na garantia de aplicação e respeito legal, seu núcleo funcional.
É justamente esta característica convexa que, segundo Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 83), explica sua não localização no dispositivo legal de Direito Processual sendo mais adequada a localização constitucional ao revés de meramente processual: “Isso porque, na verdade, sua dimensão ultrapassa os limites dos fenômenos do processo, alcançando atos e atividades políticas em geral”. Seu outro âmbito funcional se associa intimamente com o Direito Processual, onde tal princípio, estrutura, formaliza e sedimenta o instrumento processual, garantindo que o rito, previamente estabelecido em dispositivo legal, seja respeitado, fornecendo base à o exercício da jurisdição estatal e tornando assim, todo o sistema jurídico operável.
Dessa forma a relativização necessária à adaptação dos institutos e princípios legais, deve ser intermediada pelo devido processo legal, para que, só assim, o equilíbrio na balança entre efetividade e segurança jurídica seja legitimado. Pode-se estabelecer relação entre o Devido Processo Legal e qualquer princípio constitucional existente. Suas nuances e características deram origem e fundamentaram a criação do próprio Estado Democrático de Direito. Considerando essa relação tão abrangente, Nelson Nery Jr. (2003, p.130) ousa o definir: “Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies)”. De forma ampla, tudo que fizer relação com o trinômio: vida, liberdade e propriedade, será atingido e tutelado pelo princípio do Devido Processo Legal, ensinando também o autor que, genericamente, a cláusula due processo of law se manifesta pela proteção à vida, liberdade e propriedade, em seu sentido amplo, sendo seu texto inspirado nas emendas 5ª e 14ª da CF Norte Americana.
A 5ª emenda, referida por Nery Jr (2003, p.130), fez parte do compêndio de emendas constitucionais criadas em 1783 por 55 delegados, definidos pelas 13 colônias americanas, denominado “Bill of Rights”, que marcou a independência Norte Americana e definiu inúmeros Direitos do rol da vida, liberdade e propriedade, definindo também o princípio do Devido Processo Legal em sua Constituição Federal. Previa a emenda:
No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation (SCHROEDER and CLICK, 1989)[1] (grifo nosso).
Um século depois, em julho de 1896, após a Guerra Civil Americana, a 14ª emenda foi aprovada, tendo como objetivo a expansão dos direitos expressos no Bill of Rights a todos os cidadãos americanos. Buscando a proteção das minorias em face das Constituições Estaduais, ou contra qualquer arbitrariedade ou vício de atos estatais. In verbis:
All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws (SCHROEDER and CLICK, 1989)[2] (grifo nosso).
É observável, até mesmo quando considerado o texto constitucional americano, a grande abrangência desse princípio. Albergando e impulsionando, ao longo da história, outras construções principiológicas, como o princípio do contraditório e ampla defesa, da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do nemo tenetur se detegere (não produzir prova contra si mesmo), ampliando e inovando também, o escopo de direitos protetivos da propriedade, liberdade e vida. Se consagrando como um instrumento de gênero, necessário e extremamente abrangente, capaz de efetivar as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Inibindo qualquer forma de arbitrariedade, iluminando todas as funções e ações estatais, e irradiando sua proteção a todo o ordenamento jurídico.
1.2. A Segurança Jurídica
Trilhando o mesmo caminho de definição defendido por Canotilho em relação a segurança, Miguel Reale (1994, p. 86) afirma que deve se observar a existência de “algo de subjetivo, um sentimento, a atitude psicológica dos sujeitos perante o complexo de regras estabelecidas como expressão genérica e objetiva da segurança mesma”, asseverando sobre uma separação importante:
Há, pois, que distinguir entre o “sentimento de segurança”, ou seja, entre o estado de espírito dos indivíduos e dos grupos na intenção de usufruir de um complexo de garantias, e este complexo como tal, como conjunto de providências instrumentais capazes de fazer gerar e proteger aquele estado de espírito de tranquilidade e concórdia (REALE, 1994, p. 86).
Como pressuposto de existência do próprio Estado, a segurança jurídica surge, in loco, na própria transição entre Estado de Natureza e Estado Democrático de Direito, sobrepondo a insegurança advinda da supremacia da força, em prol do fortalecimento dos direitos e garantias tutelados pelo Estado, fundamentais ao desenvolvimento da sociedade e a manutenção da Justiça. Sobre seu conteúdo, o doutrinador Luís Roberto Barroso (2002, p. 49) explica que a segurança encerra valores e bens jurídicos que não atingem somente a preservação da integridade do Estado e das pessoas, alcançando em sua definição conceitos fundamentais para a vida civilizada: como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações anteriormente pacificadas pela jurisdição estatal.
A questão relacionada à Segurança Jurídica está em consonância com o próprio significado do vocábulo “Justiça”, - etimologicamente derivado da palavra em latim “justitia”, podendo ser traduzida como o princípio básico que mantém a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma legal - uma vez que o objetivo da Segurança Jurídica reside, basicamente, na proteção e preservação dos direitos, e na expectativa de aplicação destes perante a coletividade, sendo um instrumento que garante a previsibilidade da ação estatal, baseada no Direito Positivado e no entendimento Jurisdicional do Poder Judiciário.
Cabe ressaltar que tal previsibilidade não pode ser absoluta, impedindo a interpretação da lei à luz do fato concreto; pelo contrário, a norma deve ser interpretada e adaptada a eventuais situações em que o sentido estrito normativo não garanta a proteção necessária ao direito discutido, ou havendo lacuna normativa, na qual a analogia, os costumes e os Princípios Gerais do Direito e a doutrina passem a ser considerados. Tal teoria se harmoniza com a própria origem reflexiva do Direito, como bem conceituaram Ruggiero e Maroi (1955, p. 50), “como a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos”, podendo ser considerado (sob a ótica da Teoria dos Círculos Concêntricos) como o reflexo das normas de conduta sociais, influenciado pela Moral e pela Ética. O que também não significa que a interpretação e aplicação possam ser feitas de forma demasiada abstrata, comprometendo assim a confiança no judiciário, a eficácia e a aplicabilidade de todo ordenamento jurídico. Sobre esse equilíbrio entre hermenêutica e operabilidade, e aplicação literal positivista, Reale considera:
[...] se é verdade que quanto mais o direito se torna certo, mais gera condições de segurança, também é necessário não esquecer que a certeza estática e definitiva acabaria por destruir a formulação de novas soluções mais adequadas à vida, e essa impossibilidade de inovar acabaria gerando a revolta e a insegurança. Chego mesmo a dizer que uma segurança absolutamente certa seria uma razão de insegurança, visto ser conatural ao homem – único ente dotado de liberdade e de poder de síntese – o impulso para a mudança e a perfectibilidade, o que Camus, sob outro ângulo, denomina “espírito de revolta” (REALE, 1994, p. 87) (grifo nosso).
Diante do exposto, Osvaldo Ferreira de Melo (1998, p. 71-72) explica que a fim de saciar a necessidade de segurança jurídica, o Direito Positivado assumiu posição privilegiada em face dos costumes, transformando o processo legislativo em “um paradigma que teoricamente tínhamos um sistema sem lacunas, capaz de oferecer precisão ao atendimento do intérprete e do aplicador da lei”. Neste diapasão, nota-se que “a ordem escrita se sobrepõe a todos os padrões de legitimidade e justiça: o justo e o legítimo são valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a lei não alcança não é Direito”. Assim, “o Normativismo se configura como um instrumento de conservação e reprodução da ordem jurídica instituída” (MELO, 1998, p. 73), que embora considerado mais adequado à manutenção da paz social e da ordem pública, deve ter sua rigidez mitigada em determinados casos (concorda-se, aqui, com o posicionamento de Reale), com o escopo de garantir sua aplicabilidade e moldura ao caso concreto e a manutenção do status quo.
Corroborando com o raciocínio jurídico aqui discutido, Canotilho divide o conceito de Segurança Jurídica em dois preceitos: 1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica: uma vez adoptadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, as decisões estaduais não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes; 2) previsibilidade ou eficácia ex ante do princípio da segurança jurídica que, fundamentalmente, se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos normativos. Uma vez definido e comentado seu significado e extensão, respectivamente, pode-se relacionar a aplicação e respeito a Segurança Jurídica como condição sinequa non a estabilidade e previsibilidade normativas do Estado Democrático de Direito. Lembrando-se, contudo, que aquele não é estanque ou absoluto, uma vez que sua relativização é primordial a aplicabilidade do Direito à vida social.