I
A implantação de "stents" nas artérias para evitar a cirurgia de colocação de "pontes" em decorrência de insuficiência coronária é coberta pelos planos de saúde, mesmo que se omita o contrato a respeito?
Em caso de resposta positiva, a omissão da administradora do plano pode ensejar antecipação da tutela, para insta-la ao imediato suporte dos custos respectivos?
II
De seu lado, a ciência médica experimenta progressos diários, salvando vidas ou minorando sofrimentos, sendo natural o desenvolvimento de novas técnicas ou tratamentos, obviamente - dada a própria novidade - não previstos especificamente nos contratos de adesão firmados.
Dentre as novidades, a colocação de "stents" é técnica que ganhou destaque na cardiologia mundial, única alternativa terapêutica que pode hoje impedir a nova obstrução das artérias, podendo evitar outros e mais complexos procedimentos cirúrgicos, mais arriscados para o paciente e mais onerosos para os planos de saúde.
E, são celebrados em quantidade imensa, contratos objetivando a garantia do suporte ou do reembolso de despesas médico-hospitalares, especialmente em casos que exijam internamento hospitalar por risco de vida ou por sofrimento intenso.
Para subsidiar estas notas, cumpre observar, foram estudadas as minutas divulgadas e utilizadas pelas mais famosas empresas atuantes no setor.
Verificou-se cediça cláusula nesses contratos de adesão, prevendo o pagamento de todas as despesas médico-hospitalares em casos de cirurgias em geral e de urgências clínicas, considerados como tais os casos que determinam risco de vida ou sofrimento intenso. O palavreado altera-se muito pouco nos textos analisados.
III
No que consiste o procedimento médico popularmente conhecido como "stent"?
Obedecido o escopo destas notas, convém estudar o entendimento já filtrado pela jurisprudência, ao invés de arriscar-se a apresentação das definições médicas.
Nada mais é o "stent" que um simples anel de dilatação das artérias que permite a fluidez do líquido sangüíneo. É distinto da prótese, a qual substitui total ou parcialmente parte do órgão ou do sistema natural por outro idêntico artificial, como bem esclarecido pelo Desembargador Egas Galbiatti ( (1))
Não foi outro o entendimento do Desembargador Carlos Augusto de Santi Ribeiro em caso similar (2), não diferindo os Desembargadores Paulo Hungria, Cezar Peluso e Osvaldo Caron (3).
Bem por isso, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já firmou entendimento em ações que discutiam a cobertura do fornecimento de "stent" aos consumidores, sempre em prol destes (4-15).
O ser ou não o "stent" uma prótese (a resposta afirmativa inseriria a negativa de cobertura em outra usual modalidade de exclusão contratual), também foi objeto de conclusão da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (16-19).
Em julgamento pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (20), definiu-se que "stent" não é prótese, não sendo lícita a negativa de cobertura contratual de seu fornecimento sob tal argumento:
"Ementa: Apelação Cível. Seguro. Plano de Saúde. Angioplastia Coronariana. Colocação de "Stent". Negativa de Cobertura.
O "stent" não constitui prótese como pretende fazer crer a requerida, sendo, portanto, descabida a negativa de cobertura.
Precedentes jurisprudenciais" (21)
Vale a pena transcrever alguns fundamentos do voto do Eminente Relator, Desembargador Cacildo de Andrade Xavier:
"os fundamentos sentenciais não sofrem qualquer abalo, pois alicerçados no não-enquadramento dos "stents" como próteses, razão pela qual os adoto como razões de decidir:
(..) o "stent" não pode ser conceituado como prótese como acentado no acórdão prolatado na apelação cível n.º 598045524.
Tal acórdão, ao transcrever a sentença de primeiro grau, traz à lume o depoimento do cirurgião cardiovascular LUIS YORDI, como segue:
"Ao ser perguntado sobre a caracterização do stent como uma prótese respondeu: Não. O stent é uma estrutura usada para suportar o vaso depois que ele foi dilatado, em termos médicos a definição de prótese é uma estrutura que substitui outra, no caso específico da doutora Elizabete não há substituição, é apenas uma estrutura que se põe no sentido de suportar o vaso, evitando que ele possa fechar... Não é prótese, na verdade, em termos técnicos não é uma prótese, é uma estrutura de suporte" (22)
IV
O associado, quando adere a apólice de seguro individual de reembolso de despesas médicas e/ou hospitalares, na verdade paga desejando ardentemente não necessitar reembolsos, principalmente em caso de risco de vida imediato. Acredita-se coberto, deseja jamais utilizar o direito.
Primeiro argumento ao cuidar da colocação de stent: sem dúvida alguma, é procedimento coberto pela usual e ampla cláusula, voltada às urgências clínicas, consideradas inclusas as situações que determinam risco de vida imediato.
Em recente julgado, o Desembargador Clarindo Favretto decidiu:
"Seguro Saúde. Cobertura.Cláusula limitadora de riscos. Angioplastia com colocação de Stent.Divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da natureza do stent, se prótese ou mero complemento ao funcionamento do órgão. Cláusula contratual dificultando interpretação dos contratantes. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.Proteção Contratual. Interpretam-se em favor do consumidor as cláusulas contidas em apólice de seguro, que dizem respeito às despesas excluídas, e que se encontram amplamente obscuras e de difícil interpretação, ainda mais se considerarmos que o público alvo destas espécies de contratos não possui conhecimento para interpretá-las. Decisão confirmada" (23)
De fato, negativa em casos tais viola princípios elementares que devem nortear as relações de consumo: a redação das cláusulas contratuais jamais pode impossibilitar ao consumidor-segurado a interpretação do seu sentido e da sua extensão.
A previsão da legislação consumerista de que "os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor " (parágrafo 3º do artigo 54) é violada por Plano que negue a cobertura em comento, portanto.
Não se despreze, em circunstâncias do gênero, a gritante infração do dever de informação do fornecedor (segurador), que há de prestar "informação adequada e clara" (artigo 6º, incisos III do CDC) ao segurado sobre a hipótese de exclusão de cobertura, incidindo na espécie o disposto no artigo 46 do CDC.
Ademais, o parágrafo quinto do mesmo artigo 54 do CDC, parágrafo quarto, estabelece a obrigatoriedade de redigir-se "com destaque" cláusula que implique limitação de direito do consumidor, de modo a permitir "sua imediata e fácil compreensão"
Também é nula a exclusão se não respeitado pelo segurador o disposto no parágrafo 2º do artigo 12 da Lei 9.656, 03 de junho de 1998, principalmente porque a redução da cobertura deve vir amparada por "declaração em separado do consumidor, de que tem conhecimento da existência e disponibilidade do plano referência, e de que este lhe foi oferecido"
Ao inscrever-se, o aderente, num desses planos, é convencido de que terá assistência plena e de que seus problemas de saúde serão imensamente atenuados com a celebração do contrato. É aspecto crucial sob o prisma comercial, com evidente conseqüência jurídica.
Adite-se, a Portaria n.º 03 de 19/03/1999 da Secretaria de Direito Econômico determina, em seu item n.º 02:
"Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo que seja considerada nula a cláusula da Lei n. 8078/90, e do art. 22 do Decreto n.2181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei n.º 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica", como aliás destacado pelo Ilustre Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. Thyrso Silva (24)
Ora, não há qualquer previsão quanto à não cobertura do fornecimento do "stent" aos consumidores, certeza auferida após a análise de algumas dezenas de contratos disponíveis na praça.
E mesmo diante da eventual novidade do procedimento, pode ser indagado: os planos teriam condições operacionais de comunicar a exclusão? A resposta é afirmativa e as empresas detém aparato tecnológico suficiente para tal, como se depreende da imensa quantidade de comunicações, propostas, anúncios encaminhados diariamente aos consumidores, basta examinar a caixa de correio...
V
Ademais, a hipótese prevista no inciso VII do artigo 10 da Lei n.º 9.656/98 faz referência à não cobertura do "fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico". Argumento a contrário sensu, o que é ligado ao ato cirúrgico deve ser coberto pelo segurador. Neste exato sentido, já se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
" Plano de saúde- Aplicação, em sede de tutela antecipada, "inaudita altera parte", da norma do artigo 10, "caput", VII, da Lei n.º 9.556, de 03 de junho de 1998, que dispôs sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, combinado com seu artigo 12, tornando imperativa a inclusão nas coberturas do fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios, quando ligados ao ato cirúrgico. Presentes os requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil, mantém-se a concessão de tutela antecipada para cobrir o emprego de "stent", inserido na artéria obstruída para evitar sua contração indevida, em caso de angioplastia-Agravo da prestadora de serviços improvido" (25)
Estabelece ainda o artigo 35-C da Lei 9.656/98, que trata da obrigatoriedade da cobertura do atendimento, no caso: " de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente"
Assim, a evidente gravidade do estado de saúde de quantos necessitem submeter-se ao procedimento em foco, já consiste razão mais que suficiente para que o "Plano" suporte ou reembolse as despesas da colocação dos "stents", a tal razão, acrescenta-se cuidar-se de fornecimento ligado ao ato cirúrgico.
Não bastasse, a legislação conferiu aos consumidores o reconhecimento da boa-fé objetiva, inserto o princípio na "política nacional das relações de consumo" (art.4º, inciso III do CDC), daí resultando orientação que rege todo o seu ordenamento, mormente, o estabelecido no artigo 47, no sentido de que "as cláusulas serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".
VI
São sérias as conseqüências da inserção de cláusulas dúbias e leoninas nesses contratos, tanto para o exercício da medicina, quanto para a saúde do paciente.
Os contratos restringem inúmeros tratamentos, e desta forma o objetivo do pacto jamais será alcançado. Até porque, qual a utilidade de um tratamento que nunca poderia ser concluído, em decorrência de abusivas exclusões?
De que adiantaria tratar uma doença só parcialmente (como nesse caso: dá-se cobertura para o tratamento clínico mas no momento em que o médico sugere a colocação de "stents", nega-se o pagamento) se a cura nunca seria alcançada visto que o procedimento lógico e consecutivo é eventualmente obstado pelo contrato?
Ademais, o novo Código Civil em seus artigos 422 e 423 prestigiou a boa-fé nos contratos regularmente celebrados, merecendo acolhimento do referido princípio, notadamente, quando a sua aplicação envolve o mais valioso de todos os bens do ser humano, que é o direito à vida, na sua forma mais ampla e incondicional.
Nunca é demais lembrar que o artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil assim foi redigido: "Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", norte evidente da apreciação judicial.
VII
As situações que decorrem de negativas tais, são cruéis e claras: o paciente precisa e tem direito de proteger sua vida; refrata a lógica imaginar-se tratamento médico parcial; não existem cláusulas claras de exclusão nos contratos padrão; caso se submeta ao tratamento em qualquer Hospital e não ocorra pagamento (pelo paciente ou pelo Plano), será criada outra situação constrangedora: médicos e hospital poderão recusar futuro atendimento e certamente o hospital levará o título representativo do débito a protesto (maculando o cadastro do doente), promovendo ação judicial de cobrança.
Aliás, omitindo-se o Plano em tais casos, na assistência ao Autor, há de responder pela sua ação omissiva, sendo esta pressuposto da culpa, como se extrai dos artigos 247 e 249 do novo Código Civil.
Não é demais observar que via de regra, a despesa em comento causa menor impacto ao caixa do segurador do que a cirurgia evitada, valendo lembrar que tal situação, pelo caráter material que ostenta, poderá ser integralmente recomposta, caso o "Plano", ao final, reste vencedor, em demanda aforada pelo associado.
Remansosamente o Tribunal de Justiça de São Paulo confere a antecipação nessas situações:
a)"Plano de saúde-Ação declaratória-Tutela antecipada para que a empresa suporte gastos com implantação de prótese denominada "stents" Presença dos requisitos necessários à concessão da medida-Agravo não provido" (26)
b) "Seguro Saúde- tutela antecipada- Colocação de válvula stent na aorta do paciente- Negativa de pagamento ao fundamento de que se trata de prótese excluída de cobertura securitária- Ação ordinária movida contra seguradora- Antecipação de tutela para determinar a ré que proceda o pagamento imediato ao hospital da fatura respectiva- Requisitos do artigo 273 do CPC presentes na espécie- Desnecessidade de prestação de caução-Decisão mantida- recurso não provido" (27)
Perceba-se, na hipótese cuidada, a prova inequívoca reside exatamente na relação jurídica existente cujas obrigações, por parte do aderente, hão de estar regularmente cumpridas; acrescente-se, relatórios médicos hão de demonstrar a necessidade da continuação do tratamento, normal em patologias do gênero e, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação restará estampado.
O direito em tela não é só aparente (situação suficiente para estear liminar ou antecipação de tutela) mas sim, está respaldado nos princípios de Direito, na legislação consumerista, em vasta jurisprudência e na Constituição Federal, sendo nítidas as possibilidades de demanda concretizada nos moldes descritos, ser julgada favoravelmente ao consumidor, a teor da jurisprudência já referida. Diga-se, em confronto com o interesse econômico do "Plano", está o direito à saúde do aderente (Constituição Federal, artigos 6º e 196) e evidentemente, a prevalência há de ser em favor da pretensão deste.
Até porque, em caso de eventual improcedência da ação, os prejuízos poderão ser resolvidos em perdas e danos, o que não poderá, efetivamente, ocorrer em substituição da saúde ou da vida de uma pessoa.
Por outro lado, o que representa a quantia em jogo em discussões sobre colocação de "stents", para uma grande empresa? É discussão que tem sido enfrentada pelo Judiciário e vale a esse propósito, transcrever parte da decisão proferida pelo I. Juiz da 30ª Vara Cível de São Paulo, Dr.Dimas Borelli Thomaz Junior, ao deferir antecipação de tutela em face de uma grande empresa, cuidando de ação de indenização:
"Já no que concerne à existência dos demais requisitos legais ensejadores da concessão da tutela antecipada pleiteada nos autos, convém trazer à baila preciosas lições proferidas por doutrinadores que já se dedicaram ao estudo do tema.
Assim, para Cândido Rangel Dinamarco, "para chegar ao grau de probabilidade necessário à antecipação, o juiz precisa proceder a uma instrução que lhe revele suficientemente a situação do fato. Não é o caso de chegar às profundezas de uma instrução exauriente, pois esta se destina a propiciar graus de certeza necessários para julgamentos definitivos, não provisórios como na antecipação da tutela. Tratar-se-á de uma cognição sumária, destinada segundo o binômio representado (a) pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatória em relação à definitiva e (b) pelas repercussões que ela terá na vida e patrimônio dos litigantes. É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni, para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos provável, em prol da antecipação do exercício ‘de outro que pareça provável’. O direito não tolera o sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexistia aquele que era provável. O monografista fala da co-existência entre o princípio da probabilidade e o da proporcionalidade, de modo a permitir-se o sacrifício do bem menos valioso em prol do mais valioso(...)" IN: "A reforma do Código de Processo Civil", Malheiros Editores, 1995, pg. 144.
(.....)
E para a formação dessa opinião, deve-se levar em conta, segundo a lição de Rangel Dinamarco, as repercussões que a tomada da medida trarão ao patrimônio de cada um dos litigantes.
Ora, o autor penou e expiou longa internação hospitalar, submetido a incontáveis procedimentos cirúrgicos, afastou-se de tudo e de todos -mesmo porque ficou em estado de isolamento por mais de três meses internado no hospital-, enquanto a ré, sabida e reconhecidamente grande empresa que, mostram os documentos periciais, pôs à disposição de um de seus consumidores, equipamento falho.
Portanto, essa dúvida deve ser dirimida em favor do autor, acolhendo-se seu pedido de antecipação parcial dos efeitos da tutela porque presentes os requisitos legais para tanto e dada a grave repercussão que a negativa desse pedido pode ter em sua vida, ao passo que é quase nenhuma a repercussão desta decisão na normalidade da vida da empresa requerida. (28)
Ou seja, foi determinado àquela empresa, o imediato pagamento (sem embargo dos posteriores trâmites processuais) de valores provadamente despendidos, levada em consideração a proporcionalidade do eventual abalo patrimonial em uma e outra parte litigante.