2. O Contrato de Jogo e Aposta.
Quando se trata de contratos, a autonomia da vontade da liberdade de contratar significa que as partes tem o livre arbítrio, dentro de determinados limites traçados pelo ordenamento jurídico, para discutir as condições contratuais, o tipo de contrato conveniente à atuação da vontade, liberdade de estipular o contrato e na liberdade de determinar o conteúdo do contrato.[12]
Quem celebra contrato de jogo ou aposta, dentro das balizas dos jogos e apostas autorizadas pela Lei, quer exercitar o princípio da autonomia privada, ainda que parcialmente, haja vista que não poderá escolher com quem celebrar o contrato e muito menos o conteúdo e eficácia negocial. Eis o princípio da autonomia privada, também denominado autorregramento da vontade, poder negocial ou simplesmente liberdade de contratar.[13]
Em precedente que analisou a juridicidade das dívidas de jogo com a autonomia da vontade, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
“RECURSO ESPECIAL - DÍVIDAS DE JOGO - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO ENTRE APOSTADOR E BANCA (JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO) - FORMAÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - NULIDADE DA EXECUÇÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - APOSTAS EM CORRIDAS DE CAVALO - MODALIDADE DE JOGO LÍCITO, REGULADO POR LEIS ESPECÍFICAS - INAPLICABILIDADE, NA ESPÉCIE, DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL - APOSTAS EM CAVALOS REALIZADAS POR MEIO DE CONTATO TELEFÔNICO ENTRE APOSTADOR E BANCA DE APOSTAS - NÃO VEDAÇÃO DE TAL CONDUTA PELOS DIPLOMAS LEGAIS QUE REGULAM ESSA MODALIDADE DE JOGO - VALIDADE DA EXECUÇÃO – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE - AFERIÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DA REGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DAS APOSTAS - REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - INVIABILIDADE DESTA INSTÂNCIA RECURSAL - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - A aposta em corrida de cavalos é atividade expressamente regulamentada pela Lei n. 7.291/84 e pelo Decreto n. 96.993/88, não incidindo, pois, as vedações contidas no Código Civil a esse tipo de jogo; II - Embora os referidos diplomas legais prevejam a realização de apostas em dinheiro e nas dependências do hipódromo, em nenhum momento eles proíbem a realização delas por telefone e mediante o empréstimo de dinheiro da banca exploradora ao apostador; III - Entender pela abusividade de tal prática levaria ao enriquecimento ilícito do apostador e feriria ao princípio da autonomia da vontade, que permeia as relações de Direito Privado, onde, ao contrário do Direito Público, é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbe; IV - In casu, as instâncias ordinárias manifestaram-se no sentido da regularidade do procedimento das apostas promovidas pelo recorrente, sendo que o revolvimento de tais premissas implicaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via recursal, em face do óbice do Enunciado n. 7 da Súmula/STJ; V - Recurso especial improvido.” STJ, 3ª Turma, REsp 1070316, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, DJe 3/8/2010.
Pelo aresto, restou respeitada a livre manifestação da vontade relacionada ao jogo, não havendo motivos para desconstituição dos negócios jurídicos dele decorrentes. Consoante Fernando Noronha, "as obrigações negociais têm na sua base o princípio de que quem assume livremente uma obrigação, deve cumpri-la: pacta sunt servanda, os pactos têm de ser acatados. É princípio que tem por pressupostos essenciais os princípios da autonomia privada, da boa fé e da justiça contratual, não deixando, aliás, de estar contido na expressão de Ulpiano honeste vivere, viver honestamente. As obrigações de responsabilidade civil baseiam-se essencialmente no princípio neminem laedere, não lesar ninguém: quem causa dano a outrem, deve repará-lo. As obrigações de enriquecimento sem causa assentam no princípio suum cuique tribuere, dar a cada um o que é seu: quem se beneficiou com algo alheio, deve restituir o valor do benefício".[14]
3. Princípio da Inexigibilidade das Dívidas de Jogos e Apostas Ilícitas ou Proibidas.
Sabe-se que pretensão é a posição subjetiva de se exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa, isto é, pretensão reflete a possibilidade de submeter outrem à vontade do titular da pretensão, seguindo o devido processo legal e demais garantias constitucionalmente garantidas.
Conforme estabelece o artigo 814 do Código Civil, as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam ao pagamento. Entrementes, exclui o preceito legal que não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente do jogo ou aposta é menor ou interdito.
O dispositivo legal deve ser interpretado com cautela. Como é sabido, existem jogos ilícitos (ou proibidos) e jogos lícitos, cujas operações são até certo ponto fomentadas pelo próprio Estado.
Maria Helena Diniz, em sua obra Código Civil Anotado, São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1997, p. 936, afirma que: “Todas as espécies de jogos, lícitos ou ilícitos, não obrigam a pagamento, de modo que ninguém poderá ser acionado por débito de jogo ou aposta, visto ser inexigível”[15]
Com todo o respeito devido, ousamos discordar da ilustre civilista.
Entendemos que o princípio da inexigibilidade das dívidas de jogo e aposta não é absoluto e tampouco pode ser levado a extremos; o princípio da inexigibilidade das dívidas de jogo e aposta só vigora para aqueles jogos e apostas não permitidos, regulamentados ou autorizados pelo Estado. A autorização deve ser expressa pois, em razão do princípio da legalidade (Constituição Federal, artigo 52, II, 37, caput e 150, I) deve ter previsão em norma própria, pois mesmo que a atividade de jogo ou aposta se dê de maneira clandestina tais operações não tem potência para revogar, ainda que por desuso, as normas de ordem pública que regem a matéria. Desta maneira, "O portador do bilhete de loteria pode ir a juiz para cobrar o prêmio. A casa que pagou o prêmio, errando no pagamento, e. g., se o número sorteado veio diferente no telegrama, tem a pretensão e a ação de repetição do que pagou injustificadamente".[16] Conquanto o fragmento doutrinário fale em “telegrama”, não podemos nos esquecer o lapso temporal da obra de referência e tampouco das inovações realizadas nas telecomunicações.
A jurisprudência já se manifestou sobre a ilicitude ou inexigibilidade das dívidas oriundas de jogos e apostas – proibidos ou ilícitos – que: “jogos serão lícitos quando permitidos por lei, porém, ilícitos na seara penal, uma vez que sob o prisma obrigacional terão caráter ilícito, negando a lei civil qualquer ação para a cobrança de débitos de jogo”[17] e que “[...] ninguém poderá ser demandado por dívida de jogo ou aposta, porque a lei os considera atos ilícitos, por não desejar premiar a torpeza do que perde, protegendo-o, mas punir o jogador que ganha. Não criam, portanto, tais obrigações quaisquer direitos, tornando inexigíveis judicialmente os débitos delas originários”.[18]
A dívida oriunda de jogo ilícito ou proibido trata de obrigação natural, pretensão mutilada, e por isso destituída de qualquer eficácia jurídica em nosso ordenamento jurídico, não podendo ser exigida em juízo. A jurisprudência tem assim entendido com relação aos jogos ilícitos e proibidos: "Não sendo atos jurídicos, o jogo e a aposta não criam direitos. As dívidas que neles tiverem sua origem não são exigíveis"[19]; "Os títulos emitidos para garantir pagamento de aposta são nulos e não podem ser cobrados."[20]
O civilista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, diz que a inexigibilidade de dívida de jogo é uma das espécies de direito mutilado,[21] isto é, um direito que lhe falta a pretensão de exigência em juízo do cumprimento de seus termos.[22]
O tema também é tratado de forma similar no direito comparado.
Segundo respeitado doutrinador os "jogos não-proibidos e as apostas não-proibidas vinculam; apenas não criam pretensão. Têm-se, portanto, créditos sem pretensão, dívidas sem obrigação. Leis especiais podem estabelecer que as dívidas oriundas de determinados jogos ou apostas tenham pretensão e ação. Os jogos proibidos e as apostas proibidas não vinculam; portanto, daqueles e dessas não se derivam relações jurídicas, de que se irradiem dividas. Ninguém deve por perder em jogo proibido, ou em aposta proibida. Quem perdeu em jogo não-proibido: ou em aposta não-proibida, deve, porém contra essa pessoa não há pretensão nem ação. Aos ganhadores em alguns jogos não-proibidos e em algumas apostas não-proibidas as leis, às vezes, confundem pretensão e ação."
Como regra geral, no Brasil, apenas os jogos que tenham uma previsão e regulamentação legal é que possuem pretensão e ação; nos demais, que nominamos clandestinos, ilícitos, proibidos ou ilegais, não há vinculação obrigacional, mas, apenas, natural ou moral.
Os civilistas Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes na obra Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Volume II, Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2006, pp. 625-626, ensinam sobre a inexigibilidade das dívidas de jogo e aposta: "O CC, mantendo a mesma linha adotada pelo art. 1.477 do CC1916, assenta que as dívidas resultantes do jogo e da aposta não são exigíveis, não obrigando a pagamento, de modo que quem ganhar o jogo ou a aposta não poderá cobrar judicialmente a quantia ou o objeto ganho. Nas palavras de Clóvis Beviláqua (Código Civil, p. 607), a doutrina do Código Civil é que o jogo e a aposta não são atos jurídicos'". Não vamos ao extremo de Clóvis Bevilácquua para afirmar que jogos e apostas não são atos jurídicos; com efeito, são, se forem previstos e regulamentados pelo Estado.
A doutrina de Cláudio Luiz Bueno de Godoy ajuda a esclarecer: "Afinal, são distinguíveis os jogos proibidos, autorizados ou tolerados. Jogos ou apostas autorizados, como as loterias [Decreto-Lei 204/67], ou o turfe [Lei 7.294/84], são lícitos e geram efeitos jurídicos normais, erigindo-se em obrigações perfeitas. É o que se prevê no § 2º, segunda parte, do preceito em exame [...]. Jogos ou apostas proibidos são, por exemplo, as loterias não autorizadas, como o jogo do bicho, ou os jogos de azar referidos pelo art. 50 da Lei das Contravenções Penais. Mas, há também os jogos tolerados, de menor reprovabilidade, em que o evento não depende exclusivamente do azar, mas igualmente da habilidade do participante, como alguns jogos de cartas. Por isso, a legislação não os proíbe, por considerá-los uma diversão sem maior proveito, mas pelo mesmo motivo não lhes emprestando a natureza de obrigação perfeita. Pois, como se expressa no Código Civil, no “caput” e nos parágrafo do artigo em comento, salvo se autorizados, os jogos e apostas não induzem obrigação coativa que possa ser juridicamente exigida, muito embora não caiba ao devedor que voluntariamente tenha pago dívida daí originária postular a repetição de quanto pagou, salvo se, como adiante se referirá, esse pagamento prejudicou menor ou interdito".[23]
Entrementes, é necessário que ocorra obtenção de lucro para que a conduta – exploração de jogos de azar - se ajuste ao tipificado no caput do artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, conquanto não conste de forma chapada no dispositivo legal. Segundo ensina Marcelo Valdir Monteiro "se os agentes praticarem jogo de azar mas sem apostar nada, não há que se falar no tipo convencional. No entanto, a mera finalidade beneficente não afasta a contravenção, pois existe a intenção de lucro, mesmo que seja para uma boa causa".[24]
4. Princípio da boa-fé e Proibição de Comportamento Torpe.
Todos devem se comportar com boa-fé (objetiva e subjetiva) e em relação aos contratos de jogo e aposta o proceder não deve ser diferente. Quanto aos jogos e apostas não-proibidas, porém não especialmente regulados, o contrato existe e vale. Consoante Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, não "há razão para se lhe fecharem as portas do mundo jurídico, nem para se lhe imprimir o sinete de nulo. Aqui, as regras dos Códigos Civis que lhes cortam a pretendibilidade e a acionabiiidade encontra contrato (jurídico), possivelmente válido. O fato da mutilação salta aos olhos. Só se lhe cortam a ação e a pretensão".
Se ocorre a inexigibilidade de dívida oriunda de jogo ou aposta ilícitas ou ilegais ou não regulamentados no Brasil, pode ser que em países estrangeiros ocorra de forma diversa e não se pode perder de vistas a inteligência do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que estatui: "Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem". Assim, uma dívida de jogo ou aposta (que no Brasil seja considerada ilícita ou ilegal) contraída em país que é perfeitamente lícita tais atividades, mostra-se exigível o cumprimento das obrigações assumidas, não se podendo invocar a proibição de cobrança de dívidas de jogo.
Sobre as concepções de direito aplicável em casos como o relativo à dívida de jogo, Wilson de Souza Campos Batalha, citando Martin Wolff, aponta, para hipóteses que envolvam direitos de obrigações, que: "o Direito a que as partes submetem o negócio jurídico. O princípio, portanto, é o da aplicação do estatuto do efeito, ou seja, da lex causae. É a mesma lei, prossegue ele, que determina os requisitos do negócio: o ordenamento jurídico que estabelece os efeitos de um negócio jurídico válido decide também a respeito da validade desse negócio."[25]
Nesse sentido assenta-se que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios já teve oportunidade de se debruçar sobre a exigibilidade de dívida de jogo contraída em país que permite - e fomenta - tais práticas por particulares:
"CIVIL. LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO. CHEQUE PRESCRITO PARA AÇÃO EXECUTIVA. DÍVIDA DE JOGO. APLICABILIDADE DO ART. 9º DA LICC. 1. Se o cheque foi emitido voluntariamente, para pagamento de dívida de jogo, contraída em país em que esta atividade é lícita, estando, portanto, o credor acobertado pela boa-fé, não há que se falar em ofensa à ordem pública ou bons costumes, interpretando-se o art. 1477, do Código Civil de 1916 sob a luz do art. 9º da LICC, para considerar exigível a referida dívida, sob pena de enriquecimento ilícito do réu. 2. Recurso provido parcialmente." TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão 205378, Apelação Cível 20020110437100, Relator: Desembargador Mário-Zam Belmiro, Revisor: Desembargadora Carmelita Brasil, Julgamento: 22/11/2004, DJU Seção 3, 17/2/2005, p. 66.
"AÇÃO MONITORIA - CHEQUE COMO COMEÇO DE PROVA ESCRITA – DOCUMENTO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA - REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - PETIÇÃO INICIAL - CARÊNCIA DE AÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - DÍVIDA DE JOGO PAGA COM EMISSÃO DE CHEQUE COMO ORDEM DE PAGAMENTO A VISTA - INDENIZAÇÃO - ART. 9º, DA LICC E ART. 1.477, DO CÓDIGO CIVIL -1) O documento em língua estrangeira, quando regularmente tradutor público, tem a prestabilidade que lhe é própria e assim há de ser reconhecido. 2) A representação processual resta respaldada desde que comprovadamente demonstrado o liame no estrito do encadeamento da instrumentalização entre mandante e mandatário. 3) Na ação Monitoria não há de se declarar inepta a petição inicial desacompanhada de memória de cálculo do crédito objeto da pretendida cobrança, porque em sendo dívida sobre dólares-norte-americanos, a conversão em moeda nacional há de se fazer no momento do respectivo acerto. Doutro modo afasta-se essa pseuda obrigatoriedade como pressuposto de viabilização do pleito, porquanto a lei não deduz tal exigência como condição "sine qua non". 4) Não é carente de ação o credor que através de cheques recebidos, maneja ação de cobrança para se ver ressarcido do seu crédito, nesse leito de somenos a origem da dívida, ressabido a força cogente do cheque como ordem de pagamento à vista. 5) Incabível falar em cerceamento de defesa, em face do julgamento antecipado da lide, se o feito se encontra maduro para decisão final, independente de qualquer outro meio investigatório da verdade real, senão aquela no ventre dos autos apta ao deslinde do litígio, nos termos do art. 330, I, do CPC. 6) A solvabilidade voluntária da dívida de jogo, segundo o art. 1.477, do Código Civil, através da emissão de cheques, obriga o pagamento da cártula, máxime outrossim levando em conta que as apostas foram feitas num país que, além de consideradas lícitas divulga-as como sendo atrativos turísticos. 7) Na obrigação a ser executada no Brasil, será observada a lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato (LICC, ART. 9º)." TJDFT, 1ª Turma Cível, Apelação Cível 44921/97, Acórdão: 99277; Julgamento: 27/8/1997; Relator: Desembargador Eduardo de Moraes Oliveira, DJU: 5/11/1997, p. 26.822.
Outro importante componente que incide sobre os contratos de jogo e aposta é a boa-fé (objetiva e subjetiva) contratual. Acerca do princípio da boa-fé objetiva, esta consiste em um conjunto de regras de conduta que devem ser seguidas pelos contratantes. Reflete o princípio da boa-fé contratual a lealdade e confiança recíprocas que devem sempre nortear a conduta das partes em todas as fases do contrato.
Nesse contexto e sob o signo da boa-fé, não pode uma das partes dirigir-se a um estabelecimento que explora licitamente a atividade de jogos e apostas e emitir títulos de crédito para pagamento de obrigações voluntariamente contraídas e em seguida alegar que a dívida tem origem em atividade proibida. Seria imperdoável comportamento contraditório que o ordenamento jurídico repele.
De outro prisma, a boa-fé subjetiva consiste no desconhecimento, por uma das partes, ou por todas, do vício que impede o negócio de ser considerado normal (Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1984, v. I, p. 413) e no caso de o apostador/jogador perdente realizar contratação, não lhe autoriza o argumento de que a atividade é ilícita. Se tal fato é reprovável em solo brasileiro, com muito maior razão se a obrigação for constituída em países que expressamente exploram tais atividades. Confira-se a jurisprudência:
"DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. DÍVIDA DE JOGO CONTRAÍDA NO EXTERIOR. PAGAMENTO COM CHEQUE DE CONTA ENCERRADA. ART. 9° DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL ORDEM PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 1. O ordenamento jurídico brasileiro não considera o jogo e a aposta como negócios jurídicos exigíveis. Entretanto, no país em que ocorreram, não se consubstanciam tais atividades em qualquer ilícito, representando, ao contrário, diversão pública propalada e legalmente permitida, donde se deduz que a obrigação foi contraída pelo acionado de forma lícita. 2. Dada a colisão de ordenamentos jurídicos no tocante à exigibilidade da dívida de jogo, aplicam-se as regras do Direito Internacional Privado para definir qual das ordens deve prevalecer. O art. 9º da LICC valorizou o locus celebrationis como elemento de conexão, pois define que, "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem." 3. A própria Lei de Introdução ao Código Civil limita a interferência do Direito alienígena, quando houver afronta à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. A ordem pública, para o direito internacional privado, é a base social, política e jurídica de um Estado, considerada imprescindível para a sua sobrevivência, que pode excluir a aplicação do direito estrangeiro. 4. Considerando a antinomia na interpenetração dos dois sistemas jurídicos, ao passo que se caracterizou uma pretensão de cobrança de dívida inexigível em nosso ordenamento, tem-se que houve enriquecimento sem causa por parte do embargante, que abusou da boa fé da embargada, situação essa repudiada pelo nosso ordenamento, vez que atentatória à ordem pública, no sentido que lhe dá o Direito Internacional Privado. 5. Destarte, referendar o enriquecimento ilícito perpretado pelo embargante representaria afronta muito mais significativa à ordem pública do ordenamento pátrio do que admitir a cobrança da dívida de jogo. 6. Recurso improvido." TJDFT, 2ª Câmara Cível, Embargos Infringentes 44921/97, Acórdão: 111525; Julgamento: 14/10/1998, Relatora: Desembargadora Adelith de Carvalho Lopes, DJU: 10/2/1999, p. 22.
“Ação monitória. Prévia de cerceamento de defesa que não prevalece. Pretensão À oitiva que não desnatura o título. Causa da emissão lícita no território alienígena, onde emitido. Notas promissórias firmadas na Argentina a serem pagas no Brasil. Débito oriundo de despesas com hospedagem, transporte, alimentação, diversão e jogo contraídas no exterior onde o jogo e' pratica licita. Alegação do réu de inexigibilidade de divida de jogo com base no art. 1.477 do CC de 1916 que não se aplica diante do art. 9 da LICC. Principio da territoriedade. O principio da boa-fé deve permear as relações. Prevalência da regra do "locus regit actum". Sentença em que é julgado procedente a ação monitoria convertendo as notas promissórias em titulo executivo judicial. Irresignação que não se sustenta. Ato judicial mantido.” TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação 0039393-56.2002.8.19.0001, Relatora: Desembargadora Rosita Maria De Oliveira Netto, Julgamento: 08/11/2005, Ementário: 07/2006, número 4, 16/2/2006
“AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO. CHEQUES PRESCRITOS E EMITIDOS COMO PAGAMENTO DE DIVIDA DE JOGO. DIVIDA CONTRAÍDA EM PAÍS ONDE E CONSIDERADO ATIVIDADE LÍCITA. Impossibilidade de a autora, ainda assim, reaver o valor desses cheques, diante do veto expresso do art. 1477 do CC e porque o principio do "locus regit actum", consagrado no art. 9º da LICC, sofre a restrição da regra do art. 17 do mesmo diploma legal. Recurso provido.” TJRS, 13ª Câmara Cível, Apelação Cível 0011084-93.2000.8.19.0001, Relator(a): Des(a) Nametala Machado Jorge, Julgamento: 16/4/2001, Ementário: 20/2001, número 3, 17/7/2003.