t less the present value of the cost of the application plus the value of the put option to abandon the application (which has an exercise price of the as yet unspent future application costs). Similarly the granted patent could be valued as the present value of the expected future monopoly profits from the patent less the present value of the future renewal fees plus the value of the put option to let the patent lapse (which has an exercise price of the as yet unspent renewal fee costs).
Uma vez tratando de assunto ligado a Economia, sem qualquer pretensão de esgotá-lo ou de adentrar mais propriamente ao mérito das questões aritméticas, passamos a colacionar a formula de Black e Scholes (1973), citada por SOUZA (2009; p. 75) em sua dissertação de mestrado sobre precificação de ativos intangíveis:
FIGURA 1:
C= SN [(IN(S/E) + (R+ ½Y2)T] – EE-RT N[(IN(S/E) + (R+ ½Y2)T)] - Y√T)
Y√T Y√T
Fonte: SOUZA (2009; p. 75).
Onde:
S = valor presente dos fluxos de caixa do projeto;
E = custo do investimento do projeto;
t = tempo restante para investir;
y = desvio padrão do valor do projeto;
R = taxa de desconto livre de risco;
N( ) = função de distribuição para o custo do projeto.
Colacionamos a fórmula acima, para chamarmos atenção aos valores intrínsecos ligados à precificação de um ativo intangível, com o objetivo de demonstrar a diversidade de variáveis que influenciam no valor agregado da tecnologia, desde o custo para o seu desenvolvimento até os fatores jurídicos ligados aos direitos de exclusiva.
Existem diversas teorias que objetivam buscar uma fórmula estanque para a precificação de intangíveis, contudo, devido à imensa gama de variáveis e os próprios subjetivismos insetos aos bens tecnológicos nenhuma delas é capaz de apontar um consenso[7].
3. DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
3.1. NOÇÕES GERAIS
Todos os aspectos até aqui discutidos (economia do conhecimento, tecnologia, obsolescência e precificação de intangíveis) devem ser tidos como uma breve introdução ao contexto em que o sistema de patentes encontra-se inserido. As patentes, nosso tema central, pertence ao ramo da Propriedade Industrial. Passaremos agora a conceituação da Propriedade Industrial propriamente dita.
A Propriedade Industrial pertence ao gênero Propriedade Intelectual, que, por sua vez, se subdivide em Direitos Autorais e Propriedade Industrial. As patentes fazem parte das espécies que integram o gênero Propriedade Industrial. A Propriedade Industrial é uma das formas contemporâneas da apropriação de bens incorpóreos, sobremaneira, de invenções e modelos de utilidade.
Incluída dentro do ramo do Direito Empresarial, mas, que exige do estudioso uma visão abrangente e multidisciplinar do seu objeto, a Propriedade Industrial comporta a tutela das patentes, marcas, desenhos industriais, circuitos integrados e contratos de transferência de tecnologia.
A noção de propriedade vai além da concepção clássica do direito civil, buscando seu fundamento na constituição. O instituto da propriedade sofreu uma ampliação, passando-se a atribuí-lo a bens das mais diversas categorias. Sensível a constatação desta realidade, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004. p. 128) aduzem que:
O conceito Constitucional de propriedade é mais lato que aquele de que se serve o direito privado. É que do ponto de vista da lei maior tornou-se necessário estender a mesma proteção que, no início, só se conferia à relação do homem com as coisas à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a de direitos em geral que hoje não o são à medida que haja uma devida indenização de sua expressão econômica.
Em reforço do acima exposto, Christiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2009; 171) afirmam:
Portanto, situada a propriedade como relação jurídica complexa, melhor falarmos em propriedades do que um direito de propriedade ordinário. O vocábulo propriedade captura a pluralidade de manifestações do fenômenos jurídico, enquanto o termo propriedade é circunscrito à ideia física do bem de raiz.
E, os mesmos autores, em conclusão:
O fato de a propriedade intelectual ser uma fonte de propriedade – como, aliás, a trata a Constituição da República no art. 5º, XXIX – não elide o seu elemento extrapatrimonial -, muito pelo contrário apenas reforça a urgência do deslocamento do regime monoteísta da propriedade legado pelo código napoleônico para uma concepção plural das titularidades.
Paira grande controvérsia quanto à relevância da proteção dos ativos de Propriedade Intelectual para a sociedade pela via patentária, de um lado juristas defendem de forma quase que incondicional os benefícios trazidos pela proteção, em razão dos inúmeros incentivos ligados a área de pesquisa. Já com relação aos economistas, estes se dividem entre os que adotam a doutrina do livre comércio e a do protecionismo, enfatizando apenas os aspectos negativos gerados pelo monopólio[8].
3. PATENTES DE INVENÇÃO E MODELOS DE UTILIDADE
4.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Em meio ao progresso trazido pela revolução técnico-científica, as patentes situam-se com uma real fonte de avanço técnico-industrial para o país, pois servem de incentivo e salvaguarda aos investimentos daqueles que empreendem no desenvolvimento de tecnologia, que empregam seu capital em uma forma de alavancagem do progresso técnico-científico, consoante sintetiza Hermenegildo Baylos Corroza (1993; p. 185):
“La exclusiva, el monopolio, en la consciencia pública es una forma de tutela que se considera la compensación obligada al inventor, el premio con que la sociedad debe corresponder a sus afanes”.
Por patente, entende-se um direito temporário revestido por um título concedido pelo Estado, chamado de carta-patente, em troca da divulgação de determinada tecnologia pelo inventor. O conceito de patentes não possui definição legal, por se tratar de um conceito mais técnico que propriamente jurídico (CERQUEIRA; 2010; p. 140):
A patente de invenção, expedida pela administração pública, mediante o cumprimento das formalidades legais e sob certas condições, é o ato pelo qual o Estado reconhece o direito do inventor, assegurando-lhe a propriedade e o uso exclusivo da invenção pelo prazo da lei. É o título do direito de propriedade do inventor. Constitui, ao mesmo tempo, a prova do direito e o título legal para o seu exercício. Em sentido figurado significa o próprio privilégio.
As patentes no Brasil se desdobram em três categorias distintas: patentes de invenção, modelos de utilidade e certificados de adição (quanto a sua finalidade) e, quanto ao seu objeto, em duas, podendo recair sobre um processo ou um produto. As patentes de invenção devem atender a alguns pressupostos técnicos para serem concedidas[9], assim como, os modelos de utilidade[10] e os certificados de adição[11].
Patentes de invenção pressupõem uma solução dotada de atividade inventiva, em face de um problema técnico, consoante lição de Gama Cerqueira (2010; 152):
A invenção pela sua origem caracteriza-se como uma criação intelectual, como resultado da atividade inventiva do espírito humano, pelo modo de sua realização classifica-se como uma criação de ordem técnica e pelos seus fins constitui um meio de satisfazer às exigências e necessidades práticas do homem. (...) Ora, a soma dos conhecimentos e dos meios que permitem ao homem estender a sua ação no mundo exterior, utilizando as forças naturais e submetendo-as ao serviço de suas exigências e necessidades constitui o que denominamos técnica.
Através das patentes protege-se as criações de caráter técnico, buscando a solução técnica para uma área tecnológica específica. Já as patentes de modelo de utilidade referem-se à proteção de uma melhoria técnico-funcional relacionadas à forma ou disposição introduzida em objeto de uso prático, ou parte deste, conferindo ao objeto melhoria funcional no seu uso ou na sua fabricação.
A concessão da patente (CERQUEIRA; 2010; p. 141) declara um direito: “A patente não cria, mas apenas reconhece e declara o direito do inventor que preexiste à sua concessão e lhe serve de fundamento. Seu efeito é, portanto, simplesmente declarativo e não atributivo de propriedade”.
O sistema de patente possui base constitucional, ante a previsão do art. 5º, XIX da CFRB/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
As patentes representam um importante mecanismo de incentivo ao investimento aos setores que fomentam a Produção e o Desenvolvimento da tecnologia, com a finalidade específica de atender o interesse social, o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (BARROSO; 2003; p. 245):
Em atenção a outros interesses e valores que considerou relevantes, a mesma Constituição de 1988 conferiu ao Estado atuação monopolística em determinados setores da economia. Trata-se naturalmente de uma exceção radical ao regime da livre iniciativa, e por isso mesmo a doutrina entende que apenas o poder constituinte pode criar monopólios estatais, não sendo possível instituir novos monopólios por ato infraconstitucional. A lógica no caso do privilégio patentário é a mesma. Em atenção a outros interesses considerados importantes, a Constituição previu a patente, uma espécie de monopólio temporário, como um direito a ser outorgado aos autores de inventos industriais (CF, art. 5º, XXIX).
As áreas de pesquisa e inovação exigem investimentos cada vez mais vultuosos, as patentes, neste sentido, teriam uma dupla função: o do acesso ao conhecimento, através da divulgação em face do sigilo e de garantir a apropriação, em razão dos direitos de exclusiva, tão cara àqueles que a fomentam o desenvolvimento e produção de tecnologia:
A ciência, para continuar seu ritmo de produção, precisa de garantias para as invenções e inovações surgidas por meio de intensas e contínuas pesquisas, e, para tal, a proteção da propriedade intelectual, por intermédio das patentes, se presta a este fulcro. A adoção da proteção patentária por um país assegura aos pesquisadores a disposição do invento por um determinado período de tempo, garantindo assim, o retorno do investimento despendido durante o processo de criação, uma vez que se garante temporariamente o direito de exploração e comercialização do invento patenteado.
O posicionamento estratégico daqueles que exercem de forma direta ou indireta atividades ligadas à economia do conhecimento, mais propriamente nos setores que fomentam a produção e desenvolvimento de tecnologia (P&D) depende invariavelmente das patentes. As patentes integram o acervo de bens incorpóreos pertencentes ao estabelecimento comercial, evidenciando-se como um dos ativos mais importantes de agregação de valor empresarial, como leciona Sérgio Campinho (2008; p. 318):
O estabelecimento empresarial é integrado por bens de variadas espécies que mantém, cada um deles sua individualidade própria, mas que se encontram reunidos pelo empresário que os conjuga e organiza, de modo a apresentarem-se como uma unidade que lhe serve de instrumento para exercitar sua empresa.
Necessário se torna, assim, a intervenção da lei positiva para garantir a proteção do direito do inventor, cercando-o das garantias indispensáveis à sua eficácia. Dessa peculiaridade do direito do inventor resulta a instituição da patente de invenção.
As patentes podem ser concedidas tanto às pessoas físicas, mais propriamente chamadas pessoas naturais, quanto jurídicas, como afirma Denis Borges Barbosa (2010; p. 1324).
Ao contrário do que ocorre nos países europeus e nos Estados Unidos, que limitam a autoria (daí o direito de pedir patente) ao inventor, pessoa natural ou a sucessores deste. A Lei 9.279/96 parece admitir a titularidade originária por outras pessoas, inclusive jurídicas.
Ao mesmo tempo em que ao inventor ou o titular da invenção são assegurados direitos de exclusiva, cabe a ele revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da matéria protegida pela patente em troca da sua proteção, que até então era protegido pela via precária do segredo industrial. A patente é “um direito material de exclusiva” (DENIS; 2010; 1099), não podendo ser confundida com seu suporte físico, com o bem material a qual sua proteção recai, como complementa (SEGADE; 2001; p. 31):
Característica esencial de los bienes inmateriales, como su propio nombre indica, radica en que consten en ideas o prestaciones inaprensibles sensorialmente (corpus mysticum) en cuanto tales pero materializadas en elementos materiales (corpus mechanicum), sobre las que se proyecta la protección jurídica especial otorgada por el ordenamiento jurídico
A concessão de direitos de exclusiva, como são os Direitos de Propriedade Industrial, deve considerar o binômio Interesse Social e Desenvolvimento Tecnológico e Econômico do País[12]. Como forma de se instrumentalizar tais garantias, a LPI[13] prevê a possibilidade de outorga de licença compulsória quando o titular da patente praticar abuso de poder econômico por meio da patente, comprovado por decisão administrativa ou judicial[14].
O sistema de patentes possui previsão expressa na Constituição de 1988[15], o exercício dos direitos ligados à titularidade das patentes deve respeitar os princípios basilares da constituição, a partir de um sistema bem definido de freios e contrapesos, consoante dissertação de Lucas Rocha Furtado (1996. p. 22):
(...) a propriedade privada, como posta na Constituição, vincula-se a um fim – a função social – não sendo garantida em termos absolutos, mas apenas na medida em que atenda este fim, ou seja, os direitos do inventor não poderão sobrepor-se aos interesses sociais e nem frustrar a realização da função social do direito de propriedade industrial, sendo certo ainda que visarão sempre ao desenvolvimento tecnológico do país.
Reforçando o acima exposto, a concessão de patentes deve ser analisada com cautela, pois, os direitos de exclusão excepcionam uma das principais regras de inspiração liberal, consoante ensina Denis Borges Barbosa (2000; p. 9), a livre concorrência: “O regime de patentes é uma exceção ao princípio da liberdade de mercado, determinada pelo artigo 173, parágrafo 4º, da Constituição erradicada nos artigos 1º, inciso IV e 17, IV”.
Quanto ao caráter excepcional dos direitos de exclusão, Diogo Figueiredo Neto (2010; p. 455) discorre sobre as questões inerentes à liberdade de iniciativa versus as restrições imposta pela tutela jurídica da propriedade intelectual:
A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.
Sendo assim, as patentes devem ser estudadas enquanto um importante mecanismo de apropriação de inovações utilizadas pela economia capitalista. A compreensão da forma, conteúdo e alcance dos direitos de exclusiva, como será visto, são essenciais para se compreender o nosso atual estágio de desenvolvimento das políticas de propriedade industrial que nos encontramos e a forma pela qual os diversos setores da economia se relacionam com a utilização destes mecanismos.
4.2. DOS REQUISITOS À PATENTEABILIDADE
O pedido de patente deve ser dirigido ao INPI e é constituído por: relatório descritivo, reivindicações e resumo. O relatório descritivo demonstra objeto da patente e os avanços propostos em face do estado da técnica, que é todo conhecimento já alcançado sobre seu objeto. Este conhecimento não se limita ao contido nas bases de dados de patentes, abrange todas as formas de divulgação conhecidas. A descrição deve ser capaz clara suficiente para que um técnico no assunto seja capaz de reproduzi-la.
Os limites técnicos da patente são verificados por meio da leitura do quadro reivindicatório, que delimita, através de reivindicações, o escopo de proteção (CERQUEIRA, 2010, p. 129):
Do que dispõe a lei resulta a importância das reivindicações em nosso sistema. Porque fixam o objeto da invenção e constituem a medida do direito do inventor, tudo gira em torno delas. A investigação da novidade no exame prévio, as oposições aos pedidos de patente, as ações contra os infratores do privilégio, as questões relativas à validade da patente, tudo se concentra nos pontos característicos reivindicados pelo inventor.
As reivindicações, apesar de não serem obrigatórias, demonstram os limites da matéria que se pretende proteger. Através do quadro reivindicatório delimita-se o escopo da exclusividade - nas ações de abstenção de uso ele é utilizado para se verificar os limites de imitação ou reprodução da tecnologia potencialmente contrafeita, como podemos verificar através do acórdão abaixo:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PATENTE DE INVENÇÃO. QUADRO REIVINDICATÓRIO. ART. 25. INTELIGÊNCIA. A teor do disposto no art. 25 da LPI, é ônus do depositante da patente redigir com clareza e precisão o quadro reivindicatório, de molde a delimitar o escopo da proteção da patente. A análise com vistas à conclusão sobre nulidade, ou não, de patente, necessariamente parte do quadro reivindicatório, que deverá estar fundamentado no relatório descritivo. Todavia, o que não está reivindicado, ainda que descrito, não pode ser considerado incluído no seu escopo de proteção. (TRF 2, Apelação Cível nº . 2003.51.01.512295-4, Rel. Des. Maria Helena Cisne, Primeira Turma Especializada, Julgado em 25/05/2010).
A patente é um título de propriedade temporária, a LPI define que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos, contados da data de depósito junto ao INPI. Contudo, desde a data do depósito, o titular do pedido já podem explorá-la economicamente, sem que tal exploração causae prejuízo a sua novidade.
Contudo, os requisitos técnicos das patentes de invenção são bastante discutidos na doutrina, não havendo consenso quanto aos seus elementos. A análise dos requisitos, realizada pelos examinadores do INPI, devido ao seu grau de subjetividade exige destes um conhecimento específico da tecnologia patenteável, bem como, de uma visão aguçada da realidade econômica e da política de Propriedade Industrial vigente.
São basicamente três os requisitos técnicos para a concessão das patentes de invenção, como salienta Denis Borges Barbosa (2010; 1151):
Novidade – que a tecnologia ainda não tenha sido tornada acessível ao público, de forma a que um técnico, dela tendo conhecimento pudesse reproduzi-la.
Atividade Inventiva – que a inovação não decorra obviamente do estado da arte, ou seja, que um técnico do setor específico não pudesse produzi-la simplesmente com o uso dos conhecimentos já por ele acessíveis.
Utilidade Industrial – que esse efeito seja suscetível de aplicação objetiva, concreta, em escala e forma industrial de maneira que solução técnica possa ser repetida indefinidamente sem a intervenção pessoal do homem.
A concessão e a manutenção de uma patente deve ir além do preenchimento dos seus requisitos técnicos, deve-se tecer uma análise econômica do seu objeto, uma vez que sua concessão é justamente uma das formas de mitigação do Princípio da Livre Concorrência. A patente, como será visto, confere ao seu titular uma posição jurídica de vantagem, em razão da exclusividade temporária que se exerce, inclusive e, sobretudo, em face de terceiros (DENIS; 2010; p. 1099):
Uma patente, na sua formulação clássica, é um direito conferido pelo Estado, que dá ao seu titular a exclusividade da exploração de uma tecnologia. Como contrapartida pelo acesso público ao conhecimento dos pontos essenciais do invento, a lei dá ao titular da patente um direito limitado no tempo, no pressuposto de que é socialmente mais produtiva em tais condições de troca da exclusividade de fato (a do segredo da tecnologia) pela exclusividade temporária de direito.
Um modelo de utilidade é patenteável quando seu objeto atende aos requisitos técnicos da novidade, aplicação industrial e ato inventivo, capaz de resultar em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação, conforme preceitua o art. 9° da LPI:
Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
Como vimos, a maior diferença entre as patentes de modelos de utilidade e de invenção reside na exigência da presença de atividade inventiva, na primeira, e do ato inventivo, na segunda. O ato inventivo pressupõe um menor grau de inventividade, como salienta Denis Borges (2010; p. 1717):
Considera-se que existe ato inventivo quando a modificação introduzida num objeto resulta em melhoria funcional de seu uso ou fabricação, facilitando a atividade humana, ou melhorando sua eficiência. O ato inventivo é da mesma natureza que a atividade inventiva, mas com menor grau de inventividade.
O INPI em seu guia de depósito de patentes[16] define o conceito de ato inventivo da seguinte forma:
O modelo de utilidade apresenta ato inventivo quando, para um técnico no assunto, a matéria objeto da proteção não decorre de maneira comum ou vulgar do estado da técnica (art.14 da LPI). Nos modelos de utilidade dotados de ato inventivo se aceita combinações óbvias, ou simples combinações de características do estado da técnica, bem como efeitos técnicos previsíveis, desde que o objeto a ser patenteável apresente nova forma ou disposição que resulte em melhoria funcional no seu uso ou na sua fabricação.
O INPI exige também que nos pedidos de patente de modelos de utilidade, o depositante junte os desenhos correspondentes ao objeto da melhoria funcional:
No pedido de patente de modelo de utilidade é imprescindível folha(s) de desenho(s), uma vez que a leitura do quadro reivindicatório é sempre associada a ele(s), tendo em vista que as patentes de modelo de utilidade referem-se especificamente a objetos tridimensionais[17].
O certificado de adição, aplicável apenas para as patentes de invenção, é uma das mais importantes inovações trazidas pela LPI, estando previsto em seu art. 76:
O depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer, mediante pagamento de retribuição específica, certificado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo.
A novidade é um requisito de suma importância para a sociedade, devido ao seu caráter de monopolístico que se justificaria apenas se houvesse um comprovado benefício social envolvido. A patente deve ser útil à sociedade e empreender um avanço para o estado da técnica. Como dito, o conhecimento trazido pelo pedido deve ser novo, não estando contido no estado da técnica, correspondendo a um avanço do conhecimento universal até então conhecido da matéria (CERQUERIA; 2010; p. 53):
A lei assegura ao inventor esse privilégio restrição à atividade do comércio e da indústria, em benefício do inventor, com detrimento, ainda, dos interesses da coletividade, é evidente que esse direito não pode ter por objeto coisas pertencentes ao domínio público ou comum, sob pena de se criarem monopólios injustos, incompatíveis com a liberdade de trabalho, nem coisas que não constituam invenção, o que seria contrário à motivação do direito do inventor e à origem em fundamento.
Por força da lei [17], o critério de novidade adotado no Brasil é o da novidade absoluta, o invento para ser novo não pode estar contido no estado da técnica, que diz respeito a todo conhecimento “acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e”[18].
O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patentes, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, consoante disposição da LPI:
Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.
§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.
O limite temporal para a consideração do que está contido no estado da técnica é considerado, a princípio, a data do seu depósito. Diz-se a princípio, pois, existem exceções à regra: o período de graça e a prioridade unionista.
A chamada prioridade unionista que também excepciona o Princípio da Novidade, conforme visto anteriormente, encontra seu fundamento no artigo 4º da CUP combinado com o artigo 16 da LPI, que preleciona que “ao pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos”.
Portanto, a prioridade unionista prevista no art. 4º da CUP resguarda, no prazo de doze meses, a divulgação da invenção ou do modelo de utilidade, por ocasião do primeiro depósito de um pedido de patente em um dos países signatários da convenção. Qualquer divulgação realizada no referido período, não prejudicaria o depósito posterior no Brasil.
Há também a chamada propriedade interna, em relação aos pedidos de patente depositados originariamente no Brasil, sem prioridade unionista. A prioridade interna assegura ao depositante prioridade a um pedido posterior, desde que este verse sobre a mesma matéria depositada, dentro do prazo de um ano, por força da LPI:
Art. 17. O pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado originalmente no Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegurará o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1 (um) ano.
§ 1º A prioridade será admitida apenas para a matéria revelada no pedido anterior, não se estendendo a matéria nova introduzida.
Um segundo pressuposto técnico é a atividade inventiva, que a LPI[19] conceitua da seguinte forma: “A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica”.
Além dos três pressupostos acima apontados, existem outros três pressupostos, fruto da jurisprudência judicial e administrativa: ação humana, possibilidade de reprodução e progresso técnico (DENIS; 2010; p. 1153).
Ao lado dos pressupostos técnicos para a concessão da patente, existem outros pressupostos que apesar de serem considerados propriamente técnicos pelo INPI, não o são, sendo eles: suficiência descritiva, unidade de invenção e conceito inventivo.
Exemplificando a questão acima, a respeito da exigência do INPI de requisitos que não estão previstos de forma clara na legislação, Denis Borges Barbosa (2010; 1156) afirma que:
O INPI vem sustentando que a suficiência descritiva é um requisito de patenteabilidade a mais. Não parece ser adequada a postura da autarquia, Conquanto seja social e juridicamente indisponível à suficiência descritiva, e nula a patente que não satisfaça tal condição, descrever o invento de maneira clara e eficaz é um requisito legal de obtenção do título de proteção, mas não um pressuposto técnico. Poderá haver invento, sem suficiência descritiva, não poderá, poderá, porém, haver patente.
Justifica-se a exigência da suficiência descritiva, para que, no futuro, a tecnologia ali revelada possa ser objeto de reprodução e desenvolvimento de novas tecnologias no futuro, por parte de um técnico versado no assunto.
A LPI, em seu artigo 10, traz um rol de criações que, em tese, não constituiriam um invento, “por não oferecerem uma solução para um problema utilitário” (DENIS; 2010; p. 1116):
Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:
I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II - concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;
IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;
V - programas de computador em si;
VI - apresentação de informações;
VII - regras de jogo;
VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais”.
Diz-se que não são patenteáveis em tese, pois, como explica o autor (DENIS; 2010; p. 1116): “Se – a partir de tais criações ou descobertas – forem geradas soluções úteis na modalidade técnica, e não somente prática, sem ser técnica, poderá haver patente, satisfeitos os demais requisitos da lei, inclusive da novidade e da atividade inventiva”.
A LPI proíbe a concessão de patentes para determinadas invenções ou modelos de utilidade, conforme elencado em seu artigo 18:
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.
A mera descoberta também não pode figurar como uma patente, como bem afirma Denis Borges Barbosa (2010; p. 1108): “por se tratar de mera aquisição de conhecimento sem representar uma proposta de uma solução técnica para um problema técnico”. Tal proibição de justifica pelo próprio direito das patentes, que são consagrados em nome do avanço da ciência e da tecnologia. Admitir o direito de exclusiva para conhecimentos teóricos, ligados às chamadas ciências puras, como a matemática e a física, seria um retrocesso.
4.3. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO DE PATENTE
4.3.1. DO PAPEL DO INPI
Como visto, a patente é um direito conferido pelo Estado, cabendo ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), a execução em âmbito nacional das normas da Propriedade Industrial[20].
O INPI foi criado pela Lei nº. 5.648/70 na forma de autarquia federal e é atualmente vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), por força da Lei nº. 8.028/90 e da Medida Provisória nº. 1.911-8/99[21], que o instituiu.
Portanto, é perante o INPI que se formula o pedido de patente e se exerce um direito constitucional, como conclui Denis Borges Barbosa (2010; p. 1378):
“O pedido de patente, é através do qual se exerce o direito constitucional de solicitar a concessão do privilégio (...)”.
O procedimento de exame de patentes realizado o INPI deve atender às regras do devido processo legal esculpido na Carta Política[22] e, também, à Lei 9.784/99:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
4.3.2. FASES DO PROCEDIMENTO
O requerimento do pedido de patente de conter alguns elementos essenciais que marcam o depósito do pedido, momento ao qual o INPI verifica as condições mínimas para a aceitação do pedido (exame formal), quais sejam: título, requerimento; relatório descritivo; quadro reivindicatório, desenhos (quando aplicável), resumo e comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito, consoante disposição da LPI[23].
O pedido de depósito da patente de invenção deve se referir a "uma única invenção ou a um grupo de invenções inter-relacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo".[24] Com relação aos Modelos de Utilidade, a LPI admite que existam elementos distintos, adicionais ou variantes, desde que se refiram a um único modelo de utilidade[25].
No relatório descritivo, o titular do pedido faz a abordagem sobre os problemas técnicos cujo pedido de patente procura superar e sobre o estado da técnica ou da arte vigente, a qual o invento ou o modelo de utilidade propõe-se a supera e, por fim, demonstra a existência da atividade inventiva, para patentes de invenção ou, ato inventivo, para os modelos de utilidade.
Com relação ao título, este deve ser capaz de sintetizar o objeto do pedido e a natureza do invento ou modelo de utilidade.
A verificação dos elementos mínimos para o recebimento e processamento do pedido de patente é chamada de exame formal preliminar. Caso o pedido esteja devidamente instruído, será ele protocolizado, mediante a entrega de um protocolo provisório e, caso logre êxito no exame formal preliminar, será um emitido, posteriormente, um protocolo definitivo. Caso o pedido não atenda as formalidades previstas na lei, a autarquia formulará exigências ao pedido a serem cumpridas no prazo de 30 dias, consoante disposição da LPI[26] e do item 4.3. do Ato Normativo 127/97.
A notificação para cumprimento de eventuais exigências é feita pelo órgão oficial do INPI, a Revista de Propriedade Industrial[27]. A data do pedido de depósito da patente é de extrema importância para a salvaguarda dos direitos do titular, a data do pedido é o marco temporal utilizado para fins de apreciação da novidade da invenção, sendo por esta data que se determina a prioridade do pedido em relação a outros depósitos concorrentes (CERQUERIA; 2010; p. 131).
Após depositado o pedido, feito o exame formal preliminar, o pedido de patente será mantido em sigilo durante dezoito meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga.
O período de sigilo de uma patente é de 18 meses, a contar da data do depósito ou pedido de prioridade. O exame só ocorrerá a pedido do titular, que poderá ser feito em 36 meses a contar da data do depósito ou pedido de prioridade, conforme artigo 30, da LPI:
Art. 30. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, após o que será publicado, à exceção do caso previsto no art. 75”.
O sigilo de 18 meses é essencial para o titular da patente, uma vez que, é durante esse período que ele pode divulgar a invenção e buscar interessados no licenciamento, sem medo de que utilizem esta divulgação como forma de obstar a anterioridade do seu pedido.
No que se pesa o prazo de 36 meses para que o depositante possa solicitar o exame formal, o TCU em 2011 teceu importantes criticas ao sistema atual de exame adotado pela LPI, indicando um dos fatores negativos do procedimento que junto ao backlog retardam o tempo para aferir a patenteabilidade:
Em termos legais, o processo de exame de patentes possui alguns prazos que potencialmente retardam a concessão dos pedidos, como é o caso dos 36 meses concedidos aos depositantes de patente para que os mesmos solicitem o exame final. Nesse período o INPI não realiza nenhum exame analítico sobre o pedido, contrariando prática adotada, por exemplo, pelo European Patent Office;
O depositante, até a data do exame, poderá solicitar a juntada de documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, aduzir alegações, enfim, tudo que possa auxiliar na condução do processo administrativo e da sua decisão final, como se depreende da interpretação do artigo 32, da LPI:
“Para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido”.
Nesta oportunidade, o titular também poderá modificar o seu quadro reivindicatório, sempre se limitando à matéria inicialmente relevada. O requerimento do exame técnico do pedido de patente é a data limite para que se possa requerer, voluntariamente, alterações no quadro reivindicatório, com o objetivo de se esclarecer ou melhor definir o pedido, consoante o Parecer INPI/PROC/CJCONS/nº 012/2008.
Após haver a publicação do pedido de patente, na RPI, é assegurado a oferta de subsídios ao exame, na qual terceiros poderão trazer elementos capazes de subsidiar a análise a ser realizada pelo examinador, por oportunidade do exame técnico, no qual o examinador julgará se o pedido de patente atende aos requisitos de patenteabilidade ou não[28].
Da publicação resultam importantes efeitos, entre eles, a fase multilateral do procedimento contencioso administrativo, com participação de terceiros interessados, no qual lhes é franqueada a apresentação de subsídios ao exame de documentos que podem influenciar na concessão ou não da patente.
Com a publicação se dá uma publicidade erga omnes a toda comunidade do pedido de patente. Caso a patente venha a ser concedida, o marco inicial para o cálculo dos lucros cessantes é a data da sua publicação, salvo se houver outra forma de se comprovar que o infrator teve ciência do pedido.
O exame técnico do pedido de patente, momento em que se analisa se estão presentes os requisitos para a concessão da carta-patente, deverá ser solicitado pelo titular, no prazo máximo de 36 meses contados da data do depósito, como determina a LPI[29]. Caso não o faça, o pedido será arquivado, podendo ser desarquivado mediante o pagamento de uma retribuição específica.
Caso ao final do processo o parecer seja desfavorável, opinando pela não patenteabilidade ou pelo não enquadramento do pedido na natureza reivindicada, ou, caso seja formulado exigências, abre-se prazo de 90 dias para manifestação do interessado, que poderá oferecer recurso dentro do prazo de 60 dias. Ressalta-se que em todas as fases, inclusive no recurso, o órgão administrativo pode fazer exigências que, se não cumpridas, acarretam no arquivamento do processo e na não concessão da patente.
O prazo para a interposição dos recursos é de 60 (sessenta) dias, não cabendo recurso da decisão que determinar o arquivamento definitivo e o deferimento do pedido de patente ou do certificado de adição de invenção. A decisão do recurso é terminativa e irrecorrível na esfera administrativa.
Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente, como preceitua o art. 37 da LPI: “Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente”.
A patente poderá ser objeto de Processo Administrativo de Nulidade (PAN) no prazo de seis meses contados da concessão da patente, na hipótese em que a patente tenha sido concedida contrariando as disposições da LPI[30]. O PAN poderá ser instaurado mediante requerimento de terceiros ou ex officio pelo próprio INPI[31]. A nulidade poderá ser total ou parcial, incidindo sobre as reivindicações.
O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício, ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 6 (seis) meses contados da concessão da patente, sendo que esse prosseguirá ainda que extinta a patente.
4.3.2.1. DO EXAME TÉCNICO
Há países que dispensam o chamado exame prévio, em que se atribui competência ao órgão administrativo para a análise e decisão sobre o mérito do pedido de patente, como é o caso da França (CERQUEIRA, 2010, p. 105):
A concessão das patentes de invenção, na grande maioria dos países obedece a dois sistemas principais: o da livre concessão, ou sistema francês, e do exame prévio, ou sistema americano, conhecidos também, respectivamente como sistema latino e sistema anglo-saxão.
E prossegue o autor:
Os dois sistemas, que se fundam em princípios diferentes, distinguem-se de modo essencial, porque, pelo primeiro, as patentes são concedidas mediante simples pedido do interessado e o cumprimento das formalidades legais externas, sem se cogitar das condições de privilegiabilidade estabelecidas na lei; ao passo que, pelo segundo sistema, o privilégio é concedido depois do exame tendente a verificar se a invenção satisfaz a essas condições, podendo a patente ser recusada por falta de algum requisito legal.
Neste países, confia-se ao Poder Judiciário o exame a posteriori, como salienta Denis Borges Barbosa (2004; p. 8): “Em um sistema dispensa com o exame, o escritório de patentes é um órgão meramente burocrático, não técnico; só tem funcionários administrativos, e opera com custos reduzidos; por isso, as retribuições relativas à patente são muito contidas”.
No Brasil e na maior parte do globo, adota-se o sistema de exame prévio, no qual o órgão administrativo (INPI) se encarrega da análise do preenchimento dos requisito essenciais para a concessão da patente, dentre eles: novidade absoluta, aplicação industrial e atividade inventiva.
A adoção do exame prévio das patentes exige uma cognição profunda por parte do examinador, em razão da subjetividade da análise técnica dos requisitos ligados a atividade inventiva e a presença da novidade absoluta (2004; p. 8):
“No Brasil, hoje, vale o princípio da novidade absoluta em matéria de patente: se a tecnologia para a qual se pede proteção já entrou “no estado da técnica” em qualquer lugar, em qualquer tempo, não existe privilégio. No dizer do CPI/96, a invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica”.
4.3.2.1.1PROCEDIMENTO
Como visto, o Brasil adota o exame prévio para análise das patentes, do nosso particular ponto de vista, acertado. Abordaremos agora o procedimento que culmina no exame da patente.
Após a publicação, inicia-se o prazo que o INPI realize o exame técnico ou substantivo do pedido. O exame técnico é realizado por examinadores do INPI especializados na matéria objeto do pedido (DENIS; 2010; p. 1424):
O exame técnico do pedido, realizado pelo INPI, procurará avaliar a satisfação dos requisitos legais para a concessão da patente. O procedimento é multilateral e dialogal, importando em participação de todos interessados, e cooperação recíproca entre o órgão público e o depositante. Findo o exame, após as eventuais manifestações e recursos, a patente é enfim deferida ou indeferida.
O INPI, transcorrido o prazo para apresentação de subsídios ao exame, realizará o exame técnico do pedido de patente, que conterá um relatório de busca e um parecer relativo a patenteabilidade do pedido. Neste momento, a autarquia poderá realizadas exigências acerca do conteúdo do pedido. Caso o examinador conclua pela não concessão da patente, o depositante será intimado para manifestar-se no prazo de 90 dias[32], através de manifestação contra o indeferimento. Concluído o exame, após eventuais manifestações das partes interessadas, a patente é deferida ou indeferida.
Os interessados poderão até a fase instrutória, que antecede o exame técnico, solicitar a juntada de documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo[33].
O exame técnico é revestido por um parecer acerca da patenteabilidade do pedido em conjunto com o relatório de busca, o examinador poderá também formular exigências técnicas em relação à matéria reivindicada.
Após a realização do exame, em virtude da decisão administrativa que defere ou indefere o pedido, caberá recurso, no prazo de 60 dias:
“Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado”.
Os recursos administrativos no âmbito do INPI são recebidos nos efeitos suspensivos e devolutivos e são decididos pelo Presidente da autarquia, por meio de uma decisão terminativa, que culmina no transito em julgado administrativo. Do recurso administrativo também caberá contrarrazões pela parte interessada.
Caso a patente seja concedida, com ou sem recurso, o titular do pedido deverá comprovar o pagamento da retribuição correspondente à emissão do certificado dentro do prazo de 60 dias contados do despacho de deferimento, publicado na RPI. Havendo o recolhimento das retribuições a patente será concedida, com a expedição da carta-patente.
4.3.2.2. BACKLOG
O tempo médio para que o INPI se pronuncie quanto à possibilidade de se conceder ou não uma patente é um dos maiores problemas que a autarquia vem enfrentando. Como será aqui abordado, a demora, também chamada de “backlog”[34] prejudica o desenvolvimento tecnológico no país, como visto, a adoção do sistema de exame prévio pelo Brasil exige uma análise profunda do objeto em processo de patenteamento.
Os Estados, entre si, não possuem um padrão uniforme para a mensuração do backlog. Principalmente devido à falta de uniformidade em conjunto com as especificidades de cada legislação - é de difícil comparação os dados estatísticos utilizados pelos diversos países e a eficácia do sistema de patentes de cada um.
O backlog, segundo Abrantes (2011; p. 119) pode ser definido pelo estoque quantitativo: de pedidos pendentes de exame, pedidos depositados ainda não decididos, pedidos com solicitação de exame ainda não decididos, pedidos de solicitação de exame sem a primeira ação expedida pelo escritório de patente, etc.
Antes de adentramos aos problemas institucionais do caso brasileiro e os desafios que os órgãos competentes têm enfrentado, cabe ressaltar que o backlog também é fruto do procedimento analítico adotado pela LPI que, por vezes, cria obstáculos para o avanço do exame dos requisitos técnicos para decidir sobre a concessão das patentes.
A LPI define, por exemplo, que o período de sigilo de um pedido de patente seja de 18 meses contados da data do depósito ou da prioridade:
Art. 30. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, após o que será publicado, à exceção do caso previsto no art. 75.
Após o período de sigilo ocorrerá a publicação do pedido na RPI contendo: cópia do relatório descritivo, reivindicações, resumo e desenhos à disposição do público no INPI. Neste momento, será facultado a terceiros interessados a apresentação de subsídios ao exame, conforme artigo 32 da LPI:
Art. 32. Para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido.
Depois de publicado o pedido, nos 18 meses subsequentes à data de depósito ou prioridade, caberá ao titular do pedido requerer o seu exame em no máximo 36 meses, conforme artigo 33 da LPI:
Art. 33. O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado, no prazo de 36 (trinta e seis) meses contados da data do depósito, sob pena do arquivamento do pedido.
Mesmo tendo o titular requerido o exame à época da sua publicação, após 18 meses, não poderá o INPI realizar o exame em menos de 60 dias da publicação, consoante estipula o artigo 31, parágrafo único, da LPI:
Art. 31. Publicado o pedido de patente e até o final do exame, será facultada a apresentação, pelos interessados, de documentos e informações para subsidiarem o exame.
Parágrafo único. O exame não será iniciado antes de decorridos 60 (sessenta) dias da publicação do pedido.
Não obstante as peculiaridades da LPI, que foi sem dúvida um avanço com relação ao antigo Código de Propriedade Industrial. A maior causa da demora no exame das patentes ainda se dá por questões internas do INPI que ainda dispõe de um número reduzido de examinadores em face do número cada vez maior da complexidade de do número de patentes depositadas:
O INPI, que até 2005 tinha no total 150 examinadores, contava, em 2010, com cerca de 400 examinadores para seus diversos serviços, e prepara-se para admitir outros nos próximos anos. A capacidade de exame foi multiplicada por três com relação à existente em 2003, 2004 e 2005 e deverá ser multiplicada novamente por 2 nos próximos 24 meses com as novas admissões e os ganhos de produtividade advindos da automação.
O número total de servidores do INPI em 2004 era 570. Hoje, existem 1.231 cargos, dos quais 948 supridos e 283 por suprir, sendo 33 cargos vagos de examinadores e 250 de analistas e assistentes administrativos. Há, ainda, um pedido tramitando para a criação de mais 240 cargos de examinadores dos distintos tipos de direitos concedidos pelo INPI.
Segundo a apresentação de Flávia Elias Trigueiro, intitulada “A importância da reestruturação do INPI para a promoção da inovação do Brasil”, por ocasião do 1º Congresso Nacional de Inovação em Materiais e Equipamentos para Saúde, ocorrida em 11 de abril de 2012 em São Paulo, o backlog de patentes do INPI corresponde ao gráfico abaixo:
GRÁFICO 2.3.1.1 – EVOLUÇÃO DE PEDIDOS DE PATENTE
Fonte: TRIGUEIRO (2012; p. 9). Disponível em www.cimes.org.br/uploads/paginas/file/Flavia Elias Trigueiro.pdf
GRÁFICO 2.3.1.2 – BACKLOG DE PEDIDOS DE PATENTE - CRONOLOGIA
Fonte: TRIGUEIRO (2012; p. 11). Disponível em: www.cimes.org.br/uploads/paginas/file/Flavia Elias Trigueiro.pdf
Segundo o relatório Balanço e Perspectivas do INPI (2012; p. 26) a autarquia pretende atingir a meta de viabilizar o exame de pedidos de patente, sem afetar a qualidade desse exame, em 4 anos a partir do depósito, até 2015, conforme transcrição abaixo:
O que se pretende para os anos seguintes é viabilizar o exame de pedidos de patente com alta qualidade e eficiência em 4 anos, em média, a partir do depósito ou 18 meses a partir do pedido de exame. Isto permitirá reduzir o prazo de decisão dos pedidos de patentes de invenção. Para atingir este fim, a Diretoria de Patentes está iniciando um projeto estratégico com horizonte de 2011 a 2015, visando à solução para o atraso no exame dos pedidos de patentes. O início do projeto será em março de 2011, englobando diferentes ações.
Visando a maior celeridade para que se tenha uma decisão terminativa em matéria de patentes, o INPI sensível ao aumento de depósitos e prioridades, consequentemente, do backlog, aumentou consideravelmente o número de examinadores desde 2005, conforme o gráfico abaixo:
GRÁFICO 2.3.1.3: EXAMINADORES DO INPI – CURVA CRONOLÓGICA
Fonte: INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI. Balanço e Perspectivas – INPI em Transformação. Brasília: Ed. CGCOM, 2012. P. 20. Disponível em: http://www.inpi.gov.br/images/stories/downloads/pdf/INPI_Relatorio_Comunicacao.pdf
O backlog corresponde para a economia mundial a um grave problema, em face dos indicadores cada vez mais alarmantes que apontam prejuízos para a economia países, consoante análise de ABRANTES (2011; p. 119):
Um estudo da London Economics, denominado Economic Study on Patente Backlogs and a System of Mutual Recognition sob pedido do escritório britânico de patentes, divulgado em março de 2010, estima em US$ 11.4 bilhões os gastos decorrentes da economia global em função do atraso no processamento de patentes. Segundo David Kappos: “cada pedido de patente de qualidade que aguarda numa pratelerira para ser examinado representa empregos que não estão sendo criados. Por esta razão, o USPTO tem feito da redução do backlog sua mais alta prioridade.
ABRANTES (2010; p. 123) chama a atenção para mais um dos malefícios acarretados pelo backlog, pela potencial supressão de benefícios fiscais concedidos em benefício de empresas que atuam na área de P&D titulares de patentes concedidas:
Ademais alguns incentivos fiscais que a empresa pode usufruir, dependem da existência de uma patente concedida. A Lei nº. 1196 de 21 de novembro de 2005 (conhecida como Lei do Bem) referente aos incentivos à inovação tecnológica nas empresas, estabelece no art. 19 § 3ºque a pessoa jurídica poderá excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), o valor correspondente a até 20% da soma dos dispêndios ou pagamentos vinculados à pesquisa tecnológica e desernvolvimento de inovação tecnológica objeto de patente concedida ou cultivar registrado.
Em dezembro de 2011 o Tribunal de Contas da União (2011; pág. 4) concluiu o seguinte:
"Em termos de produtividade, tem-se que no ano de 2009, o INPI possuía 223 examinadores de patentes, trabalhando na área de concessão de patentes, conforme dados do Boletim Estatístico do INPI. Esses 223 examinadores, por sua vez, foram capazes de avaliar 15.077 processos no ano de 2009, levando a uma produção per capita de 68 processos por examinador/ano. Por sua vez, em 2010 o número de examinadores elevou-se para 273, sendo que esses foram capazes de avaliar 19.471 processos, o que representou 71 processos por examinador/ano. Por essa razão, nas simulações apresentadas na Tabela 15, foi considerada, para os anos de 2010 e 2011, uma média anual de 70 processos por examinador/ano como indicador de produtividade. Foi utilizado como premissa que essa produtividade aumentou para 80 processos por examinador/ano para os anos de 2012 até 2015 como decorrência das medidas previstas no "Projeto Solução do Backlog Patentes"
Da conclusão do relatório do TCU, transcrito acima e da própria experiência forense, chega-se a conclusão que as projeções do INPI são inverossímeis do ponto de vista da redução do backlog. Não é raro vermos patentes concedidas após 10 anos de depósito, ou até mais, sobretudo, quando a tecnologia versada recai sobre telecomunicações, eletrônica e fármacos. Abaixo a conclusão do referido relatório, do TCU (2011; pág. 4).
Fica claro, dessa forma, que é necessário um cenário bastante otimista para que o objetivo de reduzir o prazo de análise de processos de concessão de patentes para menos de quatro anos seja alcançado até o ano de 2015. Essa constatação, contudo, não desabona as medidas que vem sendo tomadas por parte do INPI para controle do backlog de patentes. O Governo Federal deve, na medida do possível, conceder ao INPI os meios necessários para que ele aumente sua capacidade de análise de processos.
Como visto, há um verdadeiro descompasso entre o conteúdo qualitativo do exame do pedido, altamente técnico e preciso, diga-se de passagem analítico e o conteúdo econômico que determinado bem incorpóreo pode se revestir com o transcurso do tempo, demandado pelo Estado. A obsolescência da tecnologia é dramática, tornando cada vez mais urgente a demanda dos titulares de uma resposta do Estado a altura da importância dos seus direitos. No decorrer do presente estudo, vimos que existem diversos para o elevado backlog de patentes, motivos de ordem procedimental (como o prazo de 36 meses para o pedido de exame); de ordem administrativa, como o número reduzido de examinadores e de ordem economica, devido ao desenvolvimento do próprio país e procura a bens de consumo tecnológicos.