1. INTRODUÇÃO.
Foi a partir do começo da década de 1990 que ganhou força a constituição de novas formas de parceria no setor público, em razão da grave crise econômica vivida pelas economias desenvolvidas e em desenvolvimento e da interpretação que, à época, se deu a ela no Brasil.
A versão predominante foi a de que a crise econômica no País era consequência da atuação intervencionista do Estado na economia, por meio de regulamentações excessivas e de sua participação direta nas atividades empresariais. A superação da crise exigiria, assim, a limitação do papel do Estado, mediante a transferência de algumas atividades para a iniciativa privada, incluindo, em especial, as organizações sem fins lucrativos, compreendidas no âmbito do Terceiro Setor.
Acrescente-se a isso, o fato de que a implementação das reclamadas mudanças institucionais e estruturais ganhou impulso, por um lado, pelo novo marco estabelecido pela Constituição Federal de 1988 e, por outro, pelo fenômeno da Globalização.
Dessa forma, ao final da década de 90 e no início dos anos 2000, além da delimitação das funções do Estado, foram adotadas novas formas de relação de trabalho no setor público, que passou a assumir mecanismos gerenciais próprios da iniciativa privada, voltados para a busca da eficácia e da eficiência; prevalecendo-se a ideia, conforme já mencionado, de repassar a terceiros determinadas atividades anteriormente exercidas pelo Estado de forma exclusiva.
Considerando, pois, as várias possibilidades legais que tem o Estado para desincumbir-se das suas atribuições sem valer-se do seu próprio aparato, o presente estudo tem como objetivo analisar os aspectos jurídicos ligados às parcerias no âmbito do setor público com organizações sem fins lucrativos, compreendidas no Terceiro Setor, com foco específico no tema relativo ao cômputo do gasto do administrador público com as despesas de recursos humanos.
2. TERMOS DE PARCERIA E CONTRATOS DE GESTÃO COM ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS QUALIFICADAS PELO PODER PÚBLICO.
Algumas atividades desenvolvidas pela Administração Pública podem ser delegadas às organizações que compõem o Terceiro Setor, e que exercem atividades de interesse público e não têm fins lucrativos, dentre as quais as OSs – Organizações Sociais e as OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
As entidades sem fins lucrativos qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs devem desempenhar seus objetivos sociais em consonância com o disposto no artigo 3º da Lei Federal n.º 9.790/1999, o que se dará mediante a execução direta de projetos, programas e planos de ações que visem o desenvolvimento de atividades de utilidade e interesse público, nos exatos dizeres do parágrafo único do mencionado artigo.
Essas atividades, quando realizadas e fomentadas com vínculo de cooperação com o Poder Público, devem, necessariamente, atentar para o preceituado nos artigos 9º e 10º da citada Lei, para o que será formalizado termo de parceria, instrumento jurídico que discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. De acordo com o magistério da Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as OSCIP’s:
[...] são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.[1]
Pois bem, na linha do que foi colocado pelo parágrafo único do citado artigo 3º do Diploma das OSCIPs – e não poderia ser diferente – o artigo 10, § 2º prevê, entre as cláusulas essenciais do termo que venha a ser celebrado, o objeto com as especificações do programa de trabalho, a estipulação de metas e resultados, bem como a previsão de critérios de avaliação de desempenho e relatórios comparativos quali-quantitativos, dentre outras.
Além disso, para a escolha da entidade com a qual haverá a celebração do termo de parceria, é imprescindível a realização de concurso de projetos, nos moldes do art. 23 do Decreto Federal n.º 3.100/00, que regulamentou a Lei Federal n.º 9.790/99.
Nessa toada, ou seja, em meio ao programa de trabalho proposto, ou o projeto eleito no concurso realizado, pode haver, e muito provavelmente haverá, o emprego de mão-de-obra durante a parceria para a execução e fomento das atividades governamentais cooperadas, mas desde que, frise-se, a atuação da entidade de Terceiro Setor dê-se exclusivamente em complementaridade às atividades já implementadas e desenvolvidas pelo Estado, seja quando restar comprovado que as disponibilidades estruturais do ente estatal são insuficientes; seja quando estas, por meio da colaboração, puderem ser ampliadas ou amplificadas para garantir uma prestação do serviço ainda mais abrangente e efetiva à população.
Nesses casos, o vínculo laboral (em especial a subordinação e pessoalidade) com os trabalhadores que venham a ser contratados se estabelece exclusivamente com a entidade privada parceira, e não com o ente público. O contrário se dá com a terceirização de mão-de-obra. Isto porque, o fim primeiro do Poder Público será a utilidade decorrente do projeto a ser desenvolvido pela entidade privada; e não a mão-de-obra. Fita-se um produto pronto e acabado, baseado em metas mínimas de desempenho.
Mesmo porque, estabelece a Lei n.º 9.790/99 que a OSCIP é quem deverá executar diretamente o projeto – e não o Poder Público – fazendo-o por meio da doação de recursos da Administração Pública ou da prestação de serviços de apoio em áreas afins; de forma que não haveria razão de ser que entidades, sobremodo com qualificação pública diferenciada, voltadas a resultados – como as ora tratadas – transmutassem-se em meras intermediárias de mão-de-obra.
Doutro tanto, situação análoga verifica-se quando da celebração dos chamados contratos de gestão com as entidades de relevância pública, qualificadas como Organizações Sociais – OSs, cuja regulamentação federal encontra-se disposta pela Lei n.º 9.637/1998.
Tem-se para as entidades assim qualificadas, ao lado dos termos de parceria –embora com distinções claras, dentre as quais se destacam a necessidade de disciplina específica em cada esfera governamental no caso das OS’s, ao contrário da disciplina quase que exclusivamente nacional no caso das OSCIP’s, esses dois tipos de ajustes com entidades qualificadas publicamente apresentam diversos pontos de conexão entre seus regimes jurídicos –, a previsão da celebração de um ajuste específico, qual seja, o contrato de gestão, que consiste em instrumento mais dinâmico e flexível de parceria entre o poder público e uma organização não governamental qualificada sob certas condições, para prestar atividade de interesse público, mediante variadas formas de fomento pelo Estado.
Uma vez celebrado o contrato de gestão, as OSs assumem a incumbência de prestar serviços de interesse social em áreas como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde, em substituição à atuação estatal. Além disso, referidas entidades possuem determinada autonomia gerencial, administrativa e financeira na gestão dos recursos e bens públicos recebidos para a execução do contrato, não obstante a lei estabeleça o dever de prestação de contas e sujeição ao poder de fiscalização estatal.
Para o cumprimento do contrato de gestão, evidentemente serão repassados à Organização Social recursos orçamentários, e, eventualmente, bens ou servidores públicos, desde que assim previamente ajustado e autorizado legalmente, a exemplo do autorizado pelos artigos 12 e 14 da Lei n.º 9.637/1998.
Como ressalta o Prof. Sílvio Luís Ferreira da Rocha, o papel reservado ao contrato de gestão é o de substituir o sistema de controle baseado no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público sobre o privado, pelo controle baseado no princípio da consensualidade, na cooperação, no qual as metas são negociadas e preestabelecidas pelas partes[2].
Contudo, é importante frisar que referida substituição de modo algum retira do contrato de gestão sua natureza de direito público, conforme assevera o Prof. Sílvio Luís Ferreira da Rocha:
O contrato de gestão celebrado entre a Administração e a Organização Social submete-se ao regime de direito público. O art. 37, caput, e o inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 7° da Lei 9.637 de 15.5.1998, determinam a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade na elaboração do contrato de gestão. A observância obrigatória desses princípios, e dos princípios subjacentes da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, torna insustentável o argumento de que o contrato de gestão pode ser classificado como contrato da Administração, submetido ao regime jurídico privado, com ressalvas, e não como contrato administrativo.[3]
Ainda, do mesmo modo que o termo de parceria, o contrato de gestão estabelece as metas a serem cumpridas pela entidade celebrante, sendo um instrumento baseado nos resultados propostos entre as partes contratantes, cabendo ao Poder Público fiscalizar o cumprimento do programa de trabalho proposto no contrato, com suas metas e prazos de execução, verificados segundo critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade.
Enfim, ao se ponderar acerca do regime jurídico a que se submetem tanto o termo de parceria como o contrato de gestão e respectivas entidades do Terceiro Setor, observa-se que, muito embora estas sejam entidades de direito privado, têm por função a prestação de serviços públicos essenciais, e o fazem em substituição ao Poder Público originariamente responsável por tais serviços; desde que – nunca é demais lembrar –, de modo complementar às atividades já implementadas e desenvolvidas pelo Estado, não obstante essa complementaridade detenha ambiência mais quanto à titularidade do que propriamente quanto a prestação do serviço propriamente dito.
Assim sendo, é possível afirmar que a finalidade principal da criação dos mencionados institutos e instrumentos é garantir a adequada prestação dos serviços públicos de ordem social, em especial nas áreas de saúde, educação e assistência social, em substituição ao Estado, sem causar ao orçamento público grande desfalque e proporcionando à população maior eficiência e qualidade nos serviços prestados pela capitação de elementos como executoriedade . Em razão disso e para tanto, as entidades poderão ser agraciadas com uma série de benefícios, tais como recursos e bens públicos, a até mesmo eventual cessão de pessoal para o trabalho a ser desempenhado.
3. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COLABORATIVOS PRONTOS E ACABADOS.
De início, importante destacar que a técnica da terceirização desenvolveu-se na iniciativa privada como forma de delegação de atividades empresariais não essenciais, concentrando os principais esforços apenas naquelas que constituem o objetivo final da empresa, com vistas a aumentar o desempenho, reduzir custos e aumentar da produtividade.
Atualmente, pois, a terceirização da chamada atividade-meio[4] (abarcando as atividades empresariais não essenciais) é uma estratégia de administração utilizada tanto por empresas privadas quanto no setor público. No âmbito público, contudo, foi adotada como forma de conter o crescimento exasperado da máquina administrativa e também como um instrumento de gestão para fazer frente aos orçamentos reduzidos e em favor da desburocratização, sendo o emprego do termo terceirização mais recente que a sua prática[5].
O fenômeno da terceirização é definido por vários autores e entidades públicas, dentre as quais destaca-se o Tribunal de Contas da União, que, em seu relatório e pareceres prévios sobre as contas do Governo Federal, referentes a 2001, atribuiu ao termo o seguinte conceito:
(...) modo de reorganização administrativa por meio da qual a execução de determinadas atividades de uma pessoa jurídica, pública ou privada, são transferidas a uma pessoa contratada para esse fim. Acrescente-se, ainda, ao conceito a circunstância de serem repassadas atividades acessórias da empresa tomadora do serviço, para execução pelo prestador do serviço. [6]
Nunca é demais relembrar, no entanto, que a Administração Pública é vinculada ao princípio da legalidade, conforme dispõe o art. 37 da Constituição Federal. Assim, para saber quais são as atividades inerentes aos serviços públicos que podem ser atribuídas a terceiros e, neste caso, quais procedimentos devem ser adotados, é imprescindível, além de conhecer a legislação pertinente, analisar a doutrina e a jurisprudência sobre o tema.
Pois bem. É evidente que a terceirização regular diz respeito a serviços a serem contratados com empresas especializadas e não o mero fornecimento de mão-de-obra, face à exigência constitucional do concurso público para preenchimento de cargos e empregos na Administração Pública.
Sobre o assunto, interessante trazer à colação entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no sentido de considerar irregular a contratação de várias empresas para desenvolver tarefas incluídas no rol de atribuições dos cargos permanentes. Em resposta unânime à Consulta n.° 442.370, sessão do dia 22/04/1998, sendo relator o Conselheiro Moura Castro, assim se pronunciou:
[...] além da subcontratação de mão-de-obra para o exercício de funções permanentes constituir burla à exigência de concurso prévio estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal, é indispensável a profissionalização dos servidores públicos, como garantia da prestação de serviços à camada mais desfavorecida da população.
[...] concluo não ser possível ao Município a terceirização de todos os seus serviços, mas apenas daqueles de natureza auxiliar, ligados à atividade-meio. Não pode o Município terceirizar serviços que abrangem sua atividade-fim, traduzindo atribuições típicas de cargos permanentes, que só podem ser preenchidos por concurso público.
Sob uma outra perspectiva, a “terceirização” de serviços em regime de colaboração com o Terceiro Setor não pode ser enquadrada nos vetustos moldes da “terceirização” realizadas por empresas, internamente, ou quando contratam com o Poder Público, para a substituição de mão-de-obra regular,
Assim, se já havia predisposição a considerar terceirização lícita de serviços aquela em que se verificasse uma proposta de um serviço – e não apenas mão-de-obra, no caso das parcerias com entidades do Terceiro Setor, sempre haverá a necessidade de se postular um serviço certo e acabado, que se confunde com o próprio interesse da Administração Pública, que procura exatamente esse resultado final, e não a mão-de-obra que sistematizará esse desiderato. Tanto assim é que, não obstante se preste a implementar novas ações estatais, o regime de colaboração com o Terceiro Setor fomenta a transferência da prestação de serviços estatais para a iniciativa privada, reduzindo a esfera de participação do Estado para funções de preservação da titularidade dos serviços transferidos e do interesse público, mediante controle e fiscalização.
Assim, nos casosde execução de projeto diretamente pela entidade beneficiária, sendo a mão-de-obra empregada apenas um componente do plexo de interações consistente no serviço pronto e acabado ao qual se obrigou junto ao ente público, verifica-se a regularidade do estabelecimento dos vínculos laborais diretamente com a entidade privada parceira, e não com o parceiro público.
Dessa forma, é legal e legítima a celebração de ajustes entre a Administração Pública e entidades do Terceiro Setor, filantrópicas ou sem fins lucrativos, dotadas de qualificação ou titulação peculiar, desde que os mesmos se mostrem restritos às atividades de interesse público e vislumbrem o resultado, seja produto ou serviço final, que é almejado pelo Poder Público.
Contudo, da mesma forma que não se admite para instituições lucrativas, não será possível, a nosso ver, a utilização do ajuste colaborativo para a mera contratação de mão-de-obra, por esta restar deficitária ou qualquer outro motivo, sob pena de desconfigurar a finalidade do acordo de colaboração, que é atingir um fim governamental e público, e não prover-se como um meio de labuta suplementar para que algum desiderato seja alcançado.