INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como foco o estudo do instituto da incorporação imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor, visando a demonstrar a partir da principiologia trazida pela Lei Consumerista a mudança na teoria geral dos contratos, trazendo resultados práticos de maior justiça social, resguardando os direitos dos consumidores hipossuficientes, quando lesados, face à superioridade dos fornecedores.
No primeiro capítulo deste artigo, há um breve relato histórico sobre a origem da necessidade mais acentuada de se proteger o consumidor, tendo como ponto de partida os primórdios das revoluções industriais e tecnológicas, a difusão do capitalismo, a complexidade nas relações econômico-sociais e o consumo em massa, desdobramentos do próprio momento histórico e evolução social.
Após esse breve relato histórico, aborda-se a ideia de Direito Civil-Constitucional e a mudança no pensamento do direito privado com o advento do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios da boa-fé objetiva e função social dos contratos, ponto de partida da nova teoria do direito contratual, relativizando princípios basilares dos contratos como o princípio da pacta sunt servanda e a autonomia da vontade, diante das incontestáveis mudanças no pensamento jurídico, inclusive com o deslocamento do direito privado para um viés mais social.
No segundo capítulo, aborda-se o instituto da incorporação imobiliária de forma geral, a partir da Lei nº 4.591/64 regulamentada pelo Decreto 55.815/65 e modificada pela Lei nº 4.864/65, cujo objetivo era coibir abusos praticados pelos construtores e incorporadores no exercício de suas atividades empresariais. O capítulo visa a explanar os objetivos do contrato de incorporação imobiliária, ou seja, obter, pela venda antecipada dos apartamentos, o capital necessário para a construção do prédio/ condomínio horizontal, através de uma promessa de compra e venda de imóvel futuro.
Adiante, mostra-se a importância do registro da incorporação imobiliária, bem como do memorial descritivo, como forma até mesmo de proteção do consumidor/ adquirente da unidade futura de apartamento.
Em seguida, no terceiro capítulo, são apresentadas as justificativas para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas que tenham por base esta espécie de negócio imobiliário denominado como compra de imóvel na planta, ou incorporação imobiliária, a partir do diálogo das fontes, convivendo ambas as legislações, no caso concreto, de forma harmônica.
Neste mesmo capítulo, ainda, traz-se o conceito de consumidor do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor e o conceito de fornecedor do artigo 3º do Código do Consumidor, a fim de mostrar a incontroversa possibilidade de aplicação da legislação em comento nas incorporações imobiliárias.
Derradeiramente, neste mesmo capítulo, são elucidados os conceitos de publicidade, publicidade enganosa e o princípio da vinculação da oferta quanto ao apresentado no material publicitário colocado à disposição do consumidor na fase pré-contratual, homenageando o princípio da transparência, prevista no Codex, que se traduz na necessidade de prestar ao consumidor informações claras, precisas e corretas, conforme dispõe o artigo 30 do CDC.
No capítulo conclusivo, serão estudadas as opções alternativas previstas na legislação do consumidor em caso de descumprimento da oferta no que tange a metragem prometida no memorial descritivo e no material publicitário, fazendo parte integrante do contrato ainda que o mesmo não venha a prever tais informações posteriormente. Mostra-se a importância do conceito de vício quantitativo, principalmente quando constatada a supressão de metragem quando da entrega do imóvel pelo incorporador ao adquirente em desconformidade com o previamente estipulado.
Como consequência, caso seja constatado que a área entregue foi menor do que a anunciada, terá o consumidor o direito de exigir a complementação da área (quando possível), receber o valor correspondente a área faltante ou até mesmo desfazer o negócio com a indenização das respectivas perdas e danos, alternativas condicionadas a escolha do próprio consumidor/ adquirente lesado.
1. O CONTEXTO HISTÓRICO ACERCA DA PRINCIPIOLOGIA DO PROTECIONISMO AO CONSUMIDOR
A observação rigorosa das relações de consumo se fez necessária, de uma forma mais acentuada, nos primórdios das revoluções industriais e tecnológicas, surgindo, notoriamente, a premência de uma legislação específica que regulasse tais relações sociais cada vez mais difundidas.
Segundo Sérgio Cavalieri Filho, para se concluir a origem desse ramo autônomo que é o Direito do Consumidor, é mister observar com especial atenção o período da Revolução Industrial, haja vista que antes do referido período a produção era deveras limitada em razão de sua forma artesanal e balizada ao núcleo familiar ou a uma pequena porção de pessoas1.
Diante deste cenário, com a utilização de maquinários pesados tendo seu ponto de partida no período da Revolução Industrial, o fabricante, que anteriormente dominava todos os meios da cadeia produtiva, passou a não possuir mais total controle sobre essa, em consequência do aumento da produção e distribuição de produtos e serviços.
Neste sentido, Fernando Costa de Azevedo assinala que
A preocupação com o estabelecimento, nos ordenamentos jurídicos nacionais, de uma tutela das necessidades e interesses dos consumidores se consolidou na segunda metade do século XX, fruto das transformações ocorridas no sistema capitalista de produção de bens e serviços.2
O consumo em massa, principalmente após a Segunda Guerra Mundial e a difusão do capitalismo coligado com o rápido crescimento do comércio mundial foram gradativamente rompendo fronteiras e aumentando em larga escala o grau de complexidade nas relações econômico-sociais.
Neste diapasão, houve um afastamento acentuado entre os consumidores de produtos e serviços e os fornecedores destes, obviamente, sendo os primeiros extremamente desprotegidos e, regra geral, sendo deixados à mercê dos fornecedores, os quais detinham um poder econômico e técnico incomparavelmente superior, capaz de fazer prevalecer seus interesses na relação consumerista.
Fernando Costa de Azevedo esposa sobre a necessidade de se equilibrar a relação de consumo, ao aduzir que:
A origem do direito do consumidor está associada, assim, à necessidade de se corrigir os desequilíbrios existentes na sociedade de produção e consumo massificados. Com efeito, o sistema de produção em série está baseado no planejamento dessa produção pelos fornecedores, o que torna estes sujeitos mais fortes do que os consumidores, pois, além do poder econômico, detém ainda os dados (as informações) a respeito dos bens que produzem e comercializam.3
Neste contexto, contar apenas com o regramento de direito privado do Código Civil, em sua concepção clássica, era deveras insuficiente para defender os consumidores hipossuficientes contra as beligerantes práticas corriqueiras dos fornecedores. O Estado, nessa toada, se viu obrigado a interferir, veementemente, na defesa dos consumidores, visando um equilíbrio entre as partes discrepantes, no intuito de estabelecer a paz social, objeto maior do direito.
A promulgação do Código de Defesa do Consumidor, por meio da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 marcou substancialmente um avanço na proteção dos direitos dos consumidores em âmbito nacional, através de um regramento específico, vindo inclusive a garantir com mais efetividade algo que já se encontrava expresso na Carta Magna de 1988, conforme se pode notar através da leitura de vários dispositivos.
O artigo 5º da Constituição Federal do Brasil traz o rol dos direitos e garantias fundamentais e estabelece de forma expressa a necessidade de garantir a defesa do consumidor, constituindo necessidade basilar do ordenamento jurídico.4
No tocante ao direito do consumidor, a Constituição Federal não se limitou ao regramento da cláusula pétrea do artigo 5º, mas também trouxe à baila uma necessidade de maior transparência nas relações de consumo, por se tratar, inclusive, de um dos fundamentos da ordem econômica prevista no celebrado artigo 170, V da Lei Maior.5
Ainda, dada à importância que o legislador atribuiu à temática, volta-se a mencioná-la no artigo 150 da Carta Maior, dessa vez sobre a necessidade de que estejam esclarecidas informações no tocante a tributação das mercadorias ou serviços.6
Desta forma, a importância da tutela dos direitos do consumidor mostra-se imprescindível para igualar as partes de uma relação desigual como é a relação de consumo, de modo que o Estado, por imposição da Constituição Federal, criou um regramento específico a fim de evitar que o consumidor hipossuficiente, tanto em âmbito econômico quanto técnico e jurídico, ficasse à mercê dos fornecedores infinitamente superiores em sua posição negocial.
1.1. A importância da concepção de Direito Civil-Constitucional
Com advento da Constituição Federal de 1988, durante a vigência do ultrapassado Código Civil de 1916, tornou-se forçoso concluir que tal regramento aos poucos foi se tornando obsoleto ao desenvolvimento da sociedade e ao próprio desenvolvimento do ordenamento jurídico. A grande questão, no entanto, seria uma harmonia entre os conceitos novos e emergentes e o mínimo de segurança que se espera do ordenamento jurídico, a fim de regular a vida em sociedade pacífica.
Outrossim, necessário ressaltar que a mudança de perspectiva trazida pela vindoura Constituição Federal de 1988, à época, trouxe importantes conceitos ao erigir a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, trazendo, ainda, como corolário a retirada do patrimônio do centro do Direito Civil, acolhendo novos conceitos inovadores com a funcionalização do direito privado, a partir, principalmente do conceito de função social da propriedade, se estendendo a outros institutos, inclusive aos contratos.
Nas palavras de Rodrigo Azevedo Toscano de Brito:
O direito privado, hodiernamente, não só na experiência brasileira como também em outros países, aparece caracterizado pela existência do polissistema legislativo, de modo que o Código Civil não tem mais a força unificadora do mundo jurídico privado, como se viu em outras épocas. Além disso, e por meio dos próprios microssistemas legislativos, visualiza-se uma maior intervenção estatal nas relações privadas.7
Nesse teor de ideias, a sociedade do século XX, movida pela inevitabilidade de acompanhar as novas particularidades econômicas trazidas pela Revolução Industrial, viu-se compelida a agir de forma diversa daquela preordenada durante o Estado Liberal.
O Estado Liberal, em síntese, primava pelo acesso do direito privado apenas aos membros da burguesia, sendo regramento suficiente à época, porquanto prezava, sobretudo, o patrimônio.
O direito privado, neste contexto, passou por uma transformação relevante no tocante ao seu caráter subjetivista e individualista, adquirindo uma roupagem mais social, levando em conta os acontecimentos sociojurídicos da sociedade contemporânea.
Ainda, na visão do supracitado jurista:
Este, portanto, foi o desenho legislativo do século XX, especialmente em sua segunda metade. Não se vislumbra, assim, a morte nem mesmo a crise do direito privado no nosso ordenamento. Realmente, passou-se a verificar um intervencionismo estatal maior, não configurando isso, no entanto, simplesmente a publicização do privado a ponto de se falar em crise. Há, na verdade, um deslocamento dos temas tradicionalmente caracterizadores do direito privado para o texto constitucional. Isso ocorre em face de uma evolução renovadora, para que o direito privado possa se acomodar a uma nova realidade social, hoje extremamente cambiante.8
Tanto é verdade que o direito privado passou a se preocupar, influenciado pelo pensamento do legislador constitucional de 1988, com matérias como o Direito de Família, propriedade, contratos, e até mesmo as relações de consumo.
Nesta toada, a Constituição Federal deixou de ser meramente uma carta de cunho político, passando a ter incidência em diversos âmbitos do ordenamento jurídico, inclusive no direito privado.
Ainda, levando-se em consideração as conclusões de Azevedo Brito sobre os dizeres de Jaquín Arce y Flórez-Valdés:
Deve-se ter em mente que o direito civil-constitucional compõe-se de um conjunto de normas e princípios integrados na Constituição relativos à proteção da pessoa em si mesma e suas dimensões fundamentais, familiar e patrimoniais, na ordem de suas relações jurídicas privadas gerais.9
Ressalta-se, no entanto, que não há uma sobreposição do direito público ao direito privado, nem mesmo uma obrigatoriedade do segundo observar os ditames do primeiro de forma a se perder. Na verdade, o que ocorre é uma complementação a fim de regular e adaptar o direito privado tornando-o compatível com as exigências sociais que se observaram com o decorrer do desenvolvimento social.
De modo conclusivo, o direito civil como estava esquematizado no ordenamento jurídico não se mostrava mais suficiente ao deslinde dos conflitos modernos, especialmente os conflitos de massa que passaram a se verificar com mais frequência. Desta forma, se faz necessário o estudo de dois microssistemas importantes que regulam um desses tantos conflitos na sociedade atual, quais sejam: a Lei de Condomínios e Incorporações, que trata dos pilares dos contratos de incorporação imobiliária e o Código de Defesa do Consumidor que visa resguardar os direitos do adquirente hipossuficiente, necessitando, ainda, antes de adentrar ao estudo destes, uma análise breve sobre a teoria contratual.
A nova teoria contratual e a boa-fé objetiva: releitura dos princípios basilares do contrato autonomia da vontade das partes e o princípio pacta sunt servanda.
Diante das incontestáveis mudanças no pensamento jurídico, inclusive com o deslocamento do direito privado para um viés mais social, a partir da concepção de direito civil-constitucional, verificou-se uma feição nova no direito civil como um todo, não se limitando apenas, como antigamente, à proteção do patrimônio particular do indivíduo. Tais reflexos foram também percebidos no que tange às mudanças ocorridas na própria teoria contratual, que sofreu mudanças decorrentes de uma necessidade de se primar pelo bem-estar coletivo.
Para melhor vislumbrar tão importantes e essenciais transformações, é mister fazer um breve cotejo acerca da teoria contratual clássica e a nova teoria contratual.
O contrato é um importante instrumento de viabilização das operações econômicas, e, por tal razão, mostra-se tão relevante que o direito sempre esteja se adequando às sucessivas e constantes transformações socioeconômicas que se dão em cada momento histórico que as influenciam.
Com a mudança da teoria tradicional para a nova teoria contratual, que, salienta-se, não visa uma exclusão completa do conceito clássico, esta atingiu mais significativamente os conceitos centrais do contrato, como o princípio da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, dado as substanciais reformulações trazidas, sobretudo com a ideia de boa-fé objetiva e função social dos contratos, trazendo inovação principalmente na estrutura da circulação de bens e riquezas.
Na concepção de Luis Roldão de Freitas Gomes,
O contrato em muitos aspectos já não é o que era, encarnou nele um novo espírito, e essa metamorfose apresenta-se tão complexa, tão rica de cambiantes, com movimentos desencontrados de avanço e recuo, que o observador sente embaraço em definir bem e diagnosticar as suas tendências por vezes contraditórias. A evolução moderna dos contratos é como caudaloso mar que invade a terra e progride sempre, no seu jogo perpétuo de fluxo e refluxo.10
Neste contexto, as mudanças trazidas provieram especialmente da intervenção estatal e da necessidade de racionalização nas contratações, no mesmo passo em que as ideias clássicas precisavam de certa relativização para se enquadrar num contexto contemporâneo, principalmente no que tange aos contratos em massa que se tornaram cada vez mais comuns.
Oportuno trazer à baila o entendimento de Melhim Namem Chalhub:
No contexto dessa nova realidade, a liberdade de contratar deve ser exercida coerentemente com a função social do contrato, de forma que se viabilize a realização da operação econômica no interesse das partes contratantes, mas em harmonia com o interesse social. Não mais se vê o contrato como instrumento de concorrência de interesses, mas como instrumento de convergência ou uma relação de parceria entre os contratantes; privilegia-se a boa-fé objetiva como um elo de colaboração em face do fim objetivo (da obrigação) que visam as partes, uma "bitola geral de comportamento" no tráfego jurídico, perquirindo-se, na interpretação dos contratos, se as cláusulas ajustadas correspondem, ou não, ao modo de se comportar das pessoas de bem, segundo o juízo crítico da sociedade.11
Os princípios contratuais que norteiam a relação contratual devem ser compreendidos e interpretados dentro de uma análise da realidade social em que foram elaborados e inseridos, isto, pois, o direito é reflexo das ideologias sociais.
Ante a inobscurecível lição de Orlando Gomes:
Em relação aos contratos nos moldes clássicos, empresta maior significação às normas sobre o acordo de vontades, detendo-se na disciplina cuidadosa da declaração de vontade e dos vícios que podem anulá-la [...] Em relação aos contratos nos moldes contemporâneos, que se realizam em série, a preocupação é a defesa dos aderentes, mediante normas legais que proíbam cláusulas iníquas.12
Outrossim, pode-se compreender a aplicação dos princípios clássicos que defendiam, sobretudo, o pensamento liberalista formando uma convicção de que a justiça contratual, para que fosse amplamente perseguida e concretizada, deveria ser exercida individualmente pelas partes, uma vez que se obrigariam de acordo com a sua vontade exprimida no instrumento particular.
Corroborando com essa afirmação, Orlando Gomes aduz que
O liberalismo econômico, a ideia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a denominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto, permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica.13
Entretanto, com o processo econômico caracterizado principalmente pelo desenvolvimento das forças produtivas, surgiu a ideia de contrato que serviria a todos os tipos de relações entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição ou condição social. A classe à qual os contratantes pertenciam já não mais se mostrava relevante, importando apenas os parâmetros de troca, a equivalência das mercadorias.14
Como norte do sistema liberal presente no revogado Código Civil de 1916, havia a ideia de liberdade, igualdade e fraternidade, lema da revolução francesa, no qual se basearam os princípios base da relação contratual. Este foi o ponto de partida dos princípios fundamentais sobre os quais se ergueu todo o sistema contratual clássico, ou seja, o chamado princípio da autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos contratos.
Naturalmente, o contrato visto por uma concepção social não mais poderia manter de forma tão rígida o princípio da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, especialmente se considerarmos que a função social do contrato se tornou instrumento basilar para garantir a perseguição dos legítimos interesses individuais pautados na probidade e na mais escorreita boa-fé.
Originalmente, o princípio da autonomia da vontade tratava-se do poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes conviesse, mediante acordo expresso de vontades, a disciplina de seus interesses particulares, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Tal ideia envolve além da liberdade de criação do contrato propriamente dito, também a liberdade de contratar ou não contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato. Entretanto, atualmente essa liberdade tem sido relativizada e condicionada pelas normas de ordem pública, principalmente pautando-se pelos bons costumes e pela possibilidade de revisão judicial dos contratos.
Em vista disso, Melhim Namem Chalhub leciona que
O pressuposto dessa intervenção é que a igualdade das partes é apenas uma presunção e a liberdade contratual é apenas formal, justificando a presença do Estado para substituir a igualdade formal por uma igualdade substancial das partes, "reduzindo a vontade do forte e abrindo espaço aos interesses do fraco", como assinala Arruda Alvim, que chama a atenção para o fato de que essa intervenção se manifesta desde logo nos "setores críticos do direito", notadamente o trabalhista, previdenciário, de locação, da comercialização de imóveis loteados e se fez para assegurar que o contrato viesse a "representar aquilo que as partes efetivamente poderiam querer, mas que, diante da liberdade contratual, o forte lograva obter o que o fraco não queria, nem desejava, mas o que acabava 'aceitando' pois era importante ou vital mesmo realizar o contrato”.15
A atual realidade contratual vincula a liberdade contratual a critérios restritivos, como são os casos das leis sobre o compromisso de compra e venda, as incorporações imobiliárias e o Código de Defesa do Consumidor.
Tal ideia também foi relativizada com a nova teoria contratual, por força do princípio da força obrigatória dos contratos, também conhecido como pacta sunt servanda, o qual estabelece que os contratos, uma vez firmados, devem ser cumpridos, sendo que a quebra do contrato resta caracterizada pelo simples descumprimento do mesmo.
Vê-se que por este segundo princípio, entendia-se que o contrato criava lei entre as partes, vinculando-as a partir de sua celebração. Partindo desse pressuposto, uma vez celebrado o contrato, as partes estariam obrigadas a cumprir o estabelecido como se fossem preceitos legais imperativos, ainda que o ali disposto fosse abusivo ou excessivamente oneroso a uma das partes.
Melhim Namem Chalhub disserta sobre a relativização da força obrigatória dos contratos, entendendo que
[...] em certas circunstâncias, admite-se seja excepcionado o princípio segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. É o caso de, após a celebração do contrato, sobrevirem acontecimentos extraordinários, que não poderiam ser previstos pelas partes quando da celebração e que causem a uma das partes onerosidade excessiva, extrapolando o risco normal do negócio. A excessiva onerosidade poderia implicar, em certas circunstâncias, o afrouxamento do vínculo contratual e admitir a revisão do contrato ou sua resolução.16
Destarte, como resultado da análise acima proposta, conclui-se que o pacta sunt servanda perdeu sua força e assumiu novos contornos, no mesmo contexto do princípio da autonomia da vontade, uma vez que o disposto no contrato não mais é considerado lei entre as partes, abrindo espaço para que o julgador o interprete de forma conveniente aos princípios de lealdade, eticidade e boa-fé.
Orlando Gomes assevera que houve uma ampla preocupação legal em proteger determinadas categorias de pessoas para compensar juridicamente a debilidade de sua posição contratual em comparação à superioridade da outra parte contratante, visando eliminar o desequilíbrio17.
Nesse sentido, o supramencionado autor afirma:
A suposição de que a igualdade formal dos indivíduos asseguraria o equilíbrio entre os contratantes, fosse qual fosse a sua condição social, foi desacreditada na vida real. O desequilíbrio tornou-se patente [...] a interferência do Estado na vida econômica implicou, por sua vez, s limitação legal da liberdade de contratar e o encolhimento da esfera da autonomia privada, passando a sofrer crescentes cortes, sobre todas, a liberdade de determinar o conteúdo da relação contratual. A crescente complexidade da vida social exigiu, para amplos setores, nova técnica de contratação, simplificando-se o processo de formação, como sucedeu visivelmente nos contratos em massa, e se acentuando o fenômeno da despersonalização.18
Por outro lado, Eros Roberto Grau, em sua crítica à idéia de novo paradigma contratual, aduz que
[...] na medida em que o ordenamento jurídico atribui maior força vinculante ao contrato, porque impõe sanções ao seu descumprimento e passa a intervir para tutelar a parte pretensamente mais fraca, faz com que o contrato continue a desempenhar, exatamente, a mesma função que sempre lhe foi reservada. A objetivação e a despersonalização do contrato, como veremos adiante, embora signifiquem mudanças, em nada alteram sua essência e o papel que desempenha no sistema.19
Adiante, Eros Grau conclui:
No plano individual, dentro do quadro das relações contratuais, a proteção devotada pelo novo paradigma de contrato aos consumidores é, nitidamente, proteção da parte que detém menor força negocial. Não se nega, é evidente, que a massificação da produção e do consumo reclama o controle, pelo Estado, do poder normativo privado que entidades de classe ou setoriais exercem, produzindo direito posto “privado”, impondo sua vontade a partes débeis, fragilizadas. Isso, contudo, não consubstancia nenhuma mudança qualitativa, distinta daquela que afetou a teoria geral do contrato quando a impactou a normatividade do Welfare State. Os consumidores são protegidos não por solidariedade, como querem alguns; vale dizer: a proteção de que gozam não é produto de sentimento de solidariedade, porém expressiva de uma estratégia para a promoção da fluência do mercado.20
Como se pode perceber, a teoria clássica não mais se mostrava suficiente para dirimir as controvérsias contratuais da sociedade contemporânea, especialmente no que tangia aos abusos cometidos pelo polo contratual economicamente mais forte na relação negocial, surgindo, nesta toada, a premente necessidade de se impor restrições à liberdade das partes por meio do Estado intervencionista.
Desenvolveu-se, nesse contexto, leis e legislações visando amenizar a desigualdade contratual. O Estado passou a ditar normas impondo certos conteúdos aos contratos, proibindo a inclusão de certas cláusulas prejudiciais à parte em desvantagem.
Partindo desta nova concepção, a teoria contratual contemporânea resume-se em uma espécie de renovação da teoria contratual clássica, posto que mantém plenamente vigentes os princípios contratuais tradicionais da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, caracterizando-se, entretanto, de forma relativizada, fazendo também a inclusão de caracteres sociais que se consolidaram com o advento do Código Civil de 2002.
O Código Civil vigente consagra a idéia de “Direito Civil Constitucional”, voltado, acima de tudo, à tutela do interesse social, estabelecendo princípios norteadores dos negócios jurídicos que causaram grande inovação no pensamento jurídico como a noção de função social, a confiança nas relações contratuais, as cláusulas abusivas e a boa-fé negocial.
Os princípios já existentes anteriormente à vigência do Código de Defesa do Consumidor, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, disseminaram-se no chamado direito privado, atingindo substancialmente os contratos em suas variáveis espécies. O Código Civil, a partir da criação de normas que deveriam observar a boa-fé (artigo 422 CC/0221) e a função social dos contratos (artigo 421 CC/0222), permitiu atribuir aos contratos tanto na fase pré-contratual quanto na sua execução, uma nova forma de justiça social.
Destarte, é inegável a relevância jurídica do contrato nesta era contemporânea, tendo sido inevitavelmente necessária a relativização de princípios clássicos para se reconhecer o valor social do contrato. A intervenção estatal na economia e nos contratos foi uma forma garantidora de se coibir quaisquer práticas abusivas, de acordo com a obrigatoriedade de se observar as normas de ordem pública que limitam a autonomia da vontade, regulando assim a atividade econômica.
Tal fenômeno jurídico denomina-se dirigismo contratual, característica inerente ao Estado Social, que visa a sobreposição dos interesses coletivos sobre os interesses particulares.
No ensinamento de Elpídio Donizetti e Felipe Quintella23 o Estado pode intervir na relação contratual em três esferas, sendo elas: para impor a contratação, para impor ou proibir cláusulas, ou para reaver o conteúdo do ajuste. Neste sentido, ensinam:
Adaptado à nova realidade jurídica, o vetusto princípio da autonomia da vontade se transmuda em princípio da autonomia da vontade privada, segundo o qual o Direito respeita a liberdade contratual e a liberdade de contratar das partes, mas se reserva um espaço de atuação com o intuito de intervir na relação contratual, sempre que necessário, para garantir a dignidade dos contratantes e, assim, promover a função social do contrato.24
No mesmo sentido aduz Fran Martins:
Interfere o Estado em assuntos que dizem respeito ao bem estar social, deixando ainda mais largo campo para que, de modo privado, possam as partes livremente contratar. Esse fato, não é novo, apenas tendo sido ultimamente ampliado, dadas as radicais transformações sócio-econômicas dos povos nos últimos anos. O próprio Código Civil francês, que consagrou o princípio da autonomia da vontade, já havia, também, estipulado restrições a esse princípio, ao estatuir, no art. 6º, que “não se pode derrogar, por convenções particulares, leis que interessem à ordem pública e aos bons costumes”, e quando o Estado interfere na livre manifestação da vontade dos contratantes, impondo regras que deverão ser por eles cumpridas, o faz tendo em vista assegurar o equilíbrio social, que deve ser superior aos interesses de ordem privada.25
Adiante, Fran Martins conclui:
[...] nota-se uma nítida linha condutora vinculando a função social da propriedade, do contrato e da empresa. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa fé.26
Luiz Roldão de Freitas Gomes levanta a questão que a intervenção estatal por via do dirigismo contratual restringiu enormemente as relações contratuais, levando muitos a, nostalgicamente, augurarem crise ou morte do contrato, entretanto, entende que houve uma transformação, mas não o propalado declínio.27
Desta forma o indigitado autor, aduz:
O contrato, transformado transitoriamente em arena de egoísmo, tinha de voltar a ser o que sempre fora – a sede da justiça comutativa. Esse conceito aristotélico, o equilíbrio das recíprocas vantagens e sacrifícios dos contratantes, não podia deixar de fazer ouvir a sua voz mais uma vez, e a justiça tomou lugar da força, a igualdade substituiu a liberdade.28
Por conseguinte, vale ressaltar que o intervencionismo excessivo deve ser evitado, respeitando até onde for possível a iniciativa dos contratantes, conquanto a permissão do intervencionismo do Estado nas relações contratuais se dá através da proibição de cláusulas abusivas e a revisão dos contratos pelo judiciário. A justificativa para tal intervenção se traduz fundamentalmente em dois pilares: a função social dos contratos e a boa-fé objetiva, concomitantemente com outros princípios da relação negocial como a proteção da dignidade da pessoa humana, a teoria da onerosidade excessiva, dentre outros importantes caracteres do Direito Civil.
1.2. O princípio da boa-fé objetiva
A boa-fé trata-se de uma concepção ética que tem como fundamento a honestidade nas relações entre as pessoas para um convívio pacífico perante a sociedade.
Conforme dispõe o artigo 422 do Código Civil, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa fé.
Comentando sobre tal dispositivo transcrito Alberto Gosson Jorge Junior disserta que
Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração – deverá constituir-se em poderosa ferramenta para que o interprete e os profissionais do direito possam determinar intervenções – seja propondo ou declarando a nulidade do negocio jurídico, seja simplesmente alterando cláusulas abusivas com a preservação do negocio, quando constatado vicio ou desequilibro decorrente de desvio ético no comportamento de qualquer das partes.29
Ao ditar no que consistiria a boa-fé num sentido lato, Gilberto Carlos Maistro nos traz que:
[...] age de “boa-fé” a parte contratante que se mantém fiel ao pactuado e que, para tanto, desde a fase pré-contratual pauta sua conduta na retidão. Na verdade, respeita a “boa-fé” a conduta caracterizada pela lealdade com relação ao outro contratante, e em respeito à confiança que deve ser reciprocamente desenvolvida e mantida, fazendo com que as partes possam desenvolver apenas justas expectativas e essas, com regra, restem protegidas de indevidas frustações.30
A boa-fé que se persegue nas relações contratuais é a chamada boa-fé objetiva, ou boa-fé negocial. Não se fala, nestes casos, na necessidade de observação da boa-fé subjetiva, que segundo conceitua Judith Martins-Costa, trata-se do estado de consciência ou convencimento individual de obrar em conformidade ao direito, sendo normalmente aplicável à matéria possessória.31
Considera-se boa-fé subjetiva aquela em que “deve o interprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antiética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem”.32
Destarte, a boa-fé subjetiva denota principalmente a ideia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável sobre uma situação que entende o sujeito ser regular. Crença esta que repousa seja no próprio estado subjetivo de ignorância, seja numa errônea aparência de certo ato.33
Gilberto Carlos Maistro Junior, nesta mesma linha de pensamento entende que a boa-fé subjetiva “consiste em uma situação afeta à seara do psicológico, verdadeiro estado de ânimo ou do espírito do agente que realiza determinado ato ou vive dada situação certo da inexistência de qualquer vício”.34
Por outro lado, a chamada boa-fé objetiva ou boa fé negocial é um princípio geral de direito que leva em consideração normas de conduta que devem ser seguidas pelas partes em uma relação jurídica, ou ainda, uma forma hermenêutica das declarações de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico que deve ser considerado individualmente em cada caso concreto, de modo a viabilizar sua correta aplicação.
Neste sentido Lucíola Fabrete Lopes Nerilo conceitua boa-fé objetiva como sendo padrões mínimos de conduta socialmente recomendados, posto que nas relações jurídicas obrigacionais interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam.35
Assevera Judith Martins-Costa:
Diversamente, ao conceito de boa-fé objetiva, estão subjacentes as ideias e ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé com regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e principalmente na consideração para com os interesses do alter visto como membro de um conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere a consideração para comas expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no ouro pólo da relação obrigacional.36
Neste diapasão, a boa-fé objetiva, na verdade, baseia-se em regras de conduta pautada na honestidade, na retidão e na lealdade. Partindo desse pressuposto chega-se a conclusão lógica de que o conteúdo de tais regras não é possível fixar com exatidão, dependendo sempre de uma análise do caso concreto.
Deve-se encará-la como uma regra de caráter técnico-jurídico, pois dá alçada a solução de casos eivados de particularidades, que convive com um sistema jurídico aberto, ensejando a sua própria permanente construção e controle.37
Na lição de Judith Martins-Costa, por boa-fé objetiva se quer significar
segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da commun Law – modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo, meramente subjuntivo.38
A análise da boa-fé objetiva decorre de uma atividade judicante, sem necessariamente a mediação das normas jurídicas. Não se faz necessário seguir estritamente o previsto em lei, dado a sua objetividade, podendo o magistrado decidir de acordo com o que melhor couber em cada caso específico.
Tem sua aplicabilidade mais frequente nas relações consumeristas, bem como as obrigacionais e contratuais, sendo fundamental para que as partes de um negócio jurídico possam agir com lealdade e probidade.
Antonio Manoel da Rocha e Menezes de Cordeiro entende que a fonte da fenomenologia da eficácia negocial
[...] reside não na norma que mande respeitar os negócios, mas no próprio negócio em si. A enumeração dos factos-fonte dos deveres de actuar de boa fé resulta dos estudos efectuados: o início de negociações preliminares, a existência de um contrato, ou da sua aparência, a conexão de terceiro com uma obrigação ou desaparecimento de um negócio.39
Complementando tal raciocínio, argumenta que o direito seria uma forma de obrigar os contratantes para que eles não desviem dos seus propósitos, que em ponderação social emerge da situação negocial em que se acham colocados, não devendo assumir comportamentos que contradigam os deveres de lealdade, nem calar ou falsear deveres de informação.40
Ainda, conforme a visão de Menezes de Cordeiro, a aproximação entre confiança e boa-fé constitui um passo da ciência jurídica que não mais se pode perder, entretanto
só se torna produtivo quando, à confiança, se empreste um alcance material, que ela, por seu turno, comunique a boa-fé. Nessa via, avulta a tentativa, logo encetada por H. Eichller, de lhe descobrir raízes éticas as quais, na linha por ele preconizada para distinguir moral e direito, não remeteriam, no entanto, a confiança para o foro interno exclusivo.41
A importância da concepção de confiança nas relações jurídicas, não deve ser uma transposição mecânica para o direito, mas sim, um poderoso fator de redução da complexidade social, sendo que, nos dizeres do indigitado autor,
O conhecimento dos esquemas dogmáticos permite, por excelência, simplificar e ordenar os factores condicionantes da decisão. Numa sociedade denominada pela impessoalidade, como é de norma seqüência das revoluções industriais, as reduções permitidas pela confiança num contrato celebrado não advêm tanto de expectativas de comportamento regular da outra parte, como da segurança inculcada pela inserção do pacto em canais jurídicos, cujo percurso se encontra pré-determinado.42
Desta forma, positivado em nosso ordenamento jurídico encontra-se a necessidade de observância do principio da boa-fé objetiva, tendo ampla aplicação prática, levando-se em consideração nas negociações jurídicas e nos contratos os conceitos de eticidade e lealdade que regem o sistema da nossa codificação,assim como a moral, a confiança nas condutas, a honra e a fundada justa expectativa das pessoas em suas negociações que devem estar pautadas pela honestidade.
Tem-se, como noção básica das relações jurídicas, a persecução da justiça social e da equidade, não apenas no plano ideal da igualdade formal. Os ditames da boa-fé objetiva e a função social do contrato impõem uma circulação de riqueza mais equilibrada e igualitária, com uma fiscalização e intervenção do Estado com observância das normas de ordem pública. Não se pode mais aceitar nos tempos atuais a vigência tão-somente do princípio do pacta sunt servanda, principalmente levando-se em conta as situações de desequilíbrio dos pólos contratuais, como ocorre na relação de consumo e na incorporação imobiliária.
Essa nova visão, baseada neste importante princípio, impõe o exercício equânime e razoável dos direitos contratuais. A visão ultrapassada e limitada do contrato como sendo a única fonte de inspiração para a análise da validade e eficácia da relação não mais deve vigorar, e os ditames da justiça e da equidade devem estar sobrepostos para busca da efetiva paz social.
Segundo Alinne Arquette Leite Novais, a crise da concepção clássica do contrato somente teve uma solução mais tangível na década de oitenta à edição da nova ordem constitucional e de seu reflexo mais importante até agora no campo contratual: o Código de Defesa do Consumidor, que se propõe a restringir e regular, através de normas imperativas, o espaço antes reservado totalmente para a autonomia da vontade, instituindo como valor máximo a eqüidade contratual. Desta forma, pode-se concluir que com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da boa-fé objetiva foi introduzido no nosso ordenamento jurídico como máximo balizador dos contratos de consumo.43
Nesse diploma legal foi consagrado, então, o princípio da boa-fé objetiva de forma expressa através dos artigos 4º, III44 e 51, IV45 ambos do Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, foi elaborado um novo regramento, como forma de tutelar as relações contratuais advindas desta nova realidade social.
1.3. A função social do contrato
Dispõe o artigo 420 do Código Civil que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Tal regramento constitui uma projeção, no específico domínio contratual, do valor constitucional expresso como garantia fundamental insculpida no 5º, XXIII, da Constituição Federal de 1988, uma vez que o contrato tem, dentre outras inúmeras funções, a de instrumentalizar a aquisição de propriedade. Se já não mais se reconhece à propriedade o caráter de direito absoluto, sagrado e inviolável do indivíduo, correlatamente ao contrato, não seria diverso, sendo necessário desempenhar função que traspassa a esfera dos meros interesses individuais.46
De acordo com Alberto Gosson Jorge Junior:
A liberdade de contratar revela, exclusivamente, a liberdade que cada um tem de realizar contratos, ou se não os realizar, de acordo com sua exclusiva vontade. Já a liberdade contratual traz considerações da “livre disposição de interesses” pelas partes do negócio, uma vez que essa liberdade pode vir a ser limitada por normas de ordem pública que digam qual o percurso cogente de determinadas cláusulas contratuais.47
Hodiernamente, entende-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados ao atendimento da respectiva função social a qual se destina. Portanto, na visão de Judith Martins-Costa, o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização, isto porquanto
[...] indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais, podendo atingir também a esfera dos interesses alheios.48
Urge entender que a propriedade privada de hoje, não possui mais os mesmos contornos que inspirou o antigo pensamento do Código Civil. O conceito foi reconstruído, dando extrema relevância para a influência que decorre da tendência a funcionalizar os institutos de direito.
No sistema jurídico atual, não apenas a propriedade está vinculada a um viés social, mas também outros institutos como a posse e os contratos, mostrando definitivamente que a noção de uma funcionalização do direito é algo inevitável, afastando qualquer prática emulativa que não traga qualquer utilidade para os institutos jurídicos.
Caio Mario ao entender que o direito é princípio de adequação do homem à vida social, afirmou que “os bens são dados aos homens, que os devem usar em termos que correspondem a esta concessão”.49
Não se trata de uma abstração de direito, o princípio da funcionalização é algo concreto com aplicações práticas.
A importância econômica e social do princípio da função social, não se verifica apenas em detrimento das imposições que estipula, mas principalmente pela consequência que acarreta para os sujeitos das relações jurídicas, ao deixar de cumprir a finalidade social inerente ao contrato.
Segundo Marcos de Alcino de Azevedo Torres:
Funcionalizar determinado instituto é inserir algo dinâmico na sua estrutura. Mesmo na visão “jurídica” de função exige-se uma atividade, que se exercita não no interesse próprio ou não somente no interesse próprio, mas exclusivamente, ou conjuntivamente no interesse de outrem.50
Nesta toada, a função social é, evidentemente, e na literal dicção do artigo 420, uma condicionante posta ao princípio da liberdade contratual. Na sua concreção o juiz poderá, avaliadas e sopesadas as circunstâncias do caso, determinar, a título exemplificativo a nulificação de cláusulas contratuais abusivas.51
Conforme entende Rodrigo de Azevedo Toscano de Brito, houve a queda do voluntarismo. A autonomia da vontade que antes era um princípio contratual soberano cedeu espaço à intervenção estatal. O direito contratual com a nova realidade social alhures examinada teve de adaptar-se e ocupar uma nova função, visando a realização da justiça social e do equilíbrio contratual.52
Neste sentido, a função social do contrato é um meio de limitação da autonomia da vontade, fixando limites à liberdade contratual, de modo que ante de pensar nos efeitos contratuais pretendidos com a celebração do contrato, deve o direito se ater aos interesses da coletividade como forma de equilíbrio dos polos da relação negocial.
É certo, partindo da ideia de funcionalização do direito privado que, antes do exercício do direito de contratar, é necessário que esta relação passe pelo crivo da função social do contrato, que busca um equilíbrio entre a liberdade de contratar e o interesse coletivo, de modo que não haja um desequilíbrio acentuado como antes se verificava. De forma conclusiva, conforme pontua Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, há uma preeminência do interesse geral sobre o interesse particular.53