O Diário Oficial da União trouxe, na edição de 27/10/2017, a publicação da Lei nº 13.497/17, pela qual foram tornados hediondos os crimes de posse e porte ilegais de arma de fogo de uso restrito, recriminados pelo art. 16 da Lei nº 10.826/03 - o Estatuto do Desarmamento.
O texto deriva de projeto de lei de autoria do então Senador Marcelo Crivella, hoje prefeito do Rio de Janeiro, tendo sua tramitação acelerada por solicitação direta deste, como forma de dar uma satisfação à sociedade carioca, diante da profusão de fuzis em mãos dos traficantes da cidade.
E, como costuma ocorrer com legislações midiáticas, tipicamente repudiadas pelo que se consagrou como Direito Penal de Urgência, o texto da novel legislação encampa grosseiros vícios de atecnia e inconstitucionalidade.
O objeto específico da predita lei consiste em alterar a redação do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.072/90 – Lei de Crimes Hediondos, para nele inserir a hediondez para os delitos do art. 16 do Estatuto do Desarmamento. Em sua redação anterior, o dispositivo agora alterado reprimia o crime de genocídio, em suas formas consumada ou tentada, nos seguintes termos:
“Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado”.
Com a redação agora introduzida pela Lei 13497/17, a previsão passou a contemplar os crimes relativos às armas de uso restrito, porém com a preservação de sua estrutura anterior:
"Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1º de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados. (Redação dada pela Lei nº 13.497, de 2017)"
A leitura do dispositivo já deixa patente uma atecnia grosseira em sua elaboração, ao estipular a inclusão, para fins de hediondez, dos delitos de porte e posse de arma de uso restrito “tentados ou consumados”. Isso porque os crimes previstos no art. 16 da Lei nº 10.826/03 são delitos de mera conduta unissubsistentes, isto é, crimes que se consumam pela tão só inicial ação objetiva do agente, independentemente de qualquer resultado ou risco em concreto. Para sua configuração, basta que o agente tenha, em sua posse, uma arma de uso restrito sem autorização legal ou, nessa circunstância, com ela circule.
Ocorre que, como de elementar sabença, delitos de mera conduta, quando unissubsistentes, não comportam forma tentada, pois nestes não é possível o fracionamento da fase objetiva do iter criminis, ou seja, não existe a divisão entre atos executórios e consumatórios, qualquer conduta do agente relativa ao núcleo penal já os configura em sua inteireza, os consumando. Em outras palavras, não há meio termo, ou o delito foi consumado, ou apenas não existe ilicitude. Se há contato do agente com a arma, o crime está consumado; se não há, inexiste qualquer crime.
A questão é uníssona na jurisprudência pátria, conforme se ilustra (em arestos originalmente não destacados):
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. PROVAS ROBUSTAS RECONHECIMENTO PESSOAL. PALAVRAS DA VÍTIMA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA OU SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO INAPLICÁVEL AO CASO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, que narra com coesão e clareza o fato delituoso, assume especial relevo, principalmente quando corroborada por outros elementos e, ainda, quando não há provas ou razões para injustamente incriminar o réu ou acrescentar ao seu relato fatos não condizentes com a realidade. (...) 5. O tipo descrito no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 é misto alternativo, de natureza múltipla (multinuclear), bem como de mera conduta, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada e não se exige resultado para sua consumação, pois se cuida de crime de perigo abstrato, não se admitindo, portanto, tentativa. 6. Admite-se o porte e a posse compartilhada de arma de fogo, excepcionalmente, quando a arma está disponível ao uso de quaisquer dos agentes e, ainda, quando presentes os requisitos gerais da coautoria, quais sejam: a) pluralidade de pessoas; b) unidade de fato; c) vínculo psicológico entre os participantes; e d) relevância causal das condutas. precedente do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro, Paraná e Santa Catarina. 7. Recurso da defesa parcialmente provido, recurso do ministério público provido.” (TJ-DF - APR: 20130510068137 DF 0003627-65.2013.8.07.0008, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/02/2014, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 25/02/2014 . Pág.: 217)
“APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PLEITO PRELIMINAR QUE VISA AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO VERIFICADA - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA EM FACE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - ATENUANTE QUE NÃO RESTOU CONFIGURADA - ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO - DELITO CONSUMADO - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ-SC - APR: 770699 SC 2008.077069-9, Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho, Data de Julgamento: 26/03/2009, Terceira Câmara Criminal)
Falar em punição à forma tentada em delitos de mera conduta significa retroceder no iter criminis à fase anterior aos atos de execução, alcançando aqueles meramente preparatórios. E atos preparatórios, salvo quando objetivamente tipificados (ex vi Lei 13.260/2016 – Crimes de Terrorismo) não são passíveis de punição do Direito Penal Brasileiro.
Portanto, ao prever a forma tentada para rotular de hediondos os delitos de posse e porte de arma de uso restrito, a Lei nº 13.497/17 cria uma figura penal impossível, evidenciando sua primeira falha de conteúdo, ainda que não seja a mais relevante, conforme adiante se vê.
A Lei de Crimes Hediondos, seguindo o estabelecido no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, tem como objetivo direto elencar os delitos que serão considerados “inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia” (ou indulto), bem assim nos quais o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, a obtenção de progressões de regime ou do direito de recorrer em liberdade será mais rígida e a prisão temporária terá maior duração. É exatamente isso que se extrai do mencionado artigo constitucional e do art. 2º da Lei nº 8.072/90:
CF/88 | Art. 5º …..................
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Lei nº 8.072/90 | Art. 2º: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”
De todos os efeitos da hediondez de um delito, como se constata, o mais imediato, com potencialidade de causar reflexo direto no cenário de segurança pública, é a inafiançabilidade.
É por essa característica que se impede que um criminoso preso em flagrante seja imediatamente colocado em liberdade (podendo voltar a delinquir), justamente o ponto de maior crítica na atualidade brasileira, na qual as audiências de custódia vêm tratando a conversão do flagrante em prisão preventiva como exceção, deixando os flagranteados conduzidos em liberdade.
Sucede que, de relação ao crime de porte ilegal de arma, a inafiançabilidade não representa qualquer inovação. A própria Lei nº 10.826/03 já a previu de modo expresso, no parágrafo único de seu art. 14:
“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente”.
Essa disposição, todavia, foi submetida a controle concentrado de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 3112, de cujo julgamento resultou a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, justamente por se revelar desproporcional rotular de inafiançáveis delitos de mera conduta e perigo abstrato.
No particular, assim foi ementado o entendimento do STF, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRÊNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE. INTROMISSÃO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA DESCARACTERIZADA. PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO RECONHECIDA. OBRIGAÇÃO DE RENOVAÇÃO PERIÓDICA DO REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBÉM AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NÃO ACOLHIDOS. FIXAÇÃO DE IDADE MÍNIMA PARA A AQUISIÇÃO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE REFERENDO. INCOMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO À PROIBIÇÃO DO ESTABELECIMENTO DE FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA. I - Dispositivos impugnados que constituem mera reprodução de normas constantes da Lei 9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei 10.826/2003, ou são consentâneos com o que nela se dispunha, ou, ainda, consubstanciam preceitos que guardam afinidade lógica, em uma relação de pertinência, com a Lei 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidência da República, razão pela qual não se caracteriza a alegada inconstitucionalidade formal. II - Invasão de competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União legislar sobre matérias de predominante interesse geral. III - O direito do proprietário à percepção de justa e adequada indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5º, XXII, da Constituição Federal, bem como ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. IV - A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" e de "disparo de arma de fogo", mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. VI - Identificação das armas e munições, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes, medida que não se mostra irrazoável. VII - A idade mínima para aquisição de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei ordinária, como se tem admitido em outras hipóteses. VIII - Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material do art. 35, tendo em conta a realização de referendo. IX - Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003. (ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028 EMENT VOL-02295-03 PP-00386 RTJ VOL-00206-02 PP-00538)
No corpo do voto condutor, o Relator assim registrou:
“Alega-se, ainda, que são inconstitucionais, no aspecto substantivo, os parágrafos únicos dos arts. 14 e 15, que proíbem o estabelecimento de fiança para os crimes de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo”.
Quanto a esses delitos, acolho o entendimento esposado pelo Ministério Público, segundo o qual se trata de uma vedação desarrazoada (sic), “porquanto não podem estes ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos (art. 52, XLIII, da Constituição Federal).”
Ademais, como bem assentado na manifestação da PGR, cuida-se, em 'verdade, de crimes de mera conduta que, “embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade.’”
Sobre o tema, desse modo, o Supremo Tribunal Federal já possui entendimento firmado, reconhecendo, porque desprovida de razoabilidade, inconstitucional a vedação de fiança nos crimes de mera conduta e perigo abstrato, tendo manifestado tal compreensão, justamente, em relação ao crime de porte ilegal de arma de uso permitido.
Note-se que a essência do julgamento foi claramente assentada, não em qualquer característica especial da arma, mas no fato de serem, repise-se, “crimes de mera conduta”, exatamente como é aquele tipificado no caput do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.
Desse modo, constata-se que a Lei nº 13.497/17 já nasce com um vício de inconstitucionalidade declarado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, justamente quanto àquele que seria o seu mais impactante efeito imediato.
Isso, por certo, será prontamente arguido em defesa por todos aqueles que, doravante, forem enquadrados nas condutas hediondamente reprimidas, sendo provável que a inafiançabilidade seja considerada inconstitucional, mesmo em controle difuso, com os Julgadores estabelecendo fiança para livramento daqueles flagrados na posse ou porte de armas de uso restrito.
A lei, assim, é muito mais pirotécnica do que efetiva. Chama a atenção da mídia para parecer que agora haverá um maior combate à circulação de fuzis – seu declarado objetivo -, mas dificilmente manterá presos os traficantes que, livremente, hoje os portam. E, muito em breve, há de se esperar, será também ela declarada inconstitucional pela Suprema Corte Federal.