1 INTRODUÇÃO
Nos dias de hoje, ao criarem organizações societárias empresariais, o intuito dos empresários, ou sócios, é a obtenção de lucro e estabilidade comercial. Para tanto, há quem recorra a métodos ilícitos e prejudiciais aos credores.
A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no art. 50 do Código Civil de 2002. É um instituo criado comumente por sua usualidade, com intuito de restringir determinados atos ilícitos, visados por empresário, que por vezes, tentar restringir aquilo que são devidos aos seus credores, além de proteção própria e autônoma de uma sociedade. Ela é aplicada nos casos de abuso de personalidade, isto quando ocorrer um desvio de finalidade ou até mesmo confusão patrimonial. Sendo assim, Fran Martins (2001, p. 164) retrata:
A admissão, pelas sociedades, do principio da personalidade jurídica, deu lugar a indivíduos desonestos que, utilizando-se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudulentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurídicas respondessem pelos mesmos. Numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, então, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurídica das sociedades para responsabilidade os culpados. Nos Estados Unidos chegou-se a falar em lifting the veil, ou seja, levantar o véu da pessoa jurídica para serem atingidos diretamente os sócios. Na Alemanha, o professor Rolf Serick apresentou, na Universidade de Tubingen, a tese sobre “Aparência e Realidade nas Sociedades Mercantis. Do abuso de direito por intermédio da pessoa jurídica”. Constatando o fato de que a personalidade jurídica das sociedades servia a pessoa inescrupulosas que praticassem em benefícios próprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermédio das pessoas jurídicas, que revestiam as sociedades, os tribunais começam então a desconhecer a pessoa jurídica para responsabilidades os praticantes de tais atos.
O presente trabalho, cujo tema é desconsideração inversa da personalidade jurídica nas sociedades limitadas, visa a apontar uma solução aos problemas acarretados pelo mau uso da personalidade jurídica. A desconsideração tradicional já se encontra aclarada em doutrina e na jurisprudência.
Porém, tem-se falado atualmente da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Relevante é a indagação: quais sãos os requisitos que autorizam o uso da modalidade inversa da desconsideração da personalidade jurídica? Em qual fundamento está amparada sua aplicação? Quais são seus efeitos? Como a doutrina, a legislação e a jurisprudência tem se posicionado a respeito?
Posto isto, é necessário entendermos a relevância que tem a sociedade empresária em nosso contexto social. De fato, a atividade empresária possui relevante função social, seja gerando emprego, renda e tributos, seja mediante o atendimento das necessidades de todos na obtenção de bens e serviços para sanar suas necessidades. Logo, a atividade empresarial exerce importante papel em nossa sociedade. Analisá-la em seus múltiplos aspectos é de extrema relevância.
O objetivo geral deste trabalho, em consonância com a questão problema, consistiu em analisar a desconsideração inversa da personalidade jurídica nas sociedades limitadas.
A pesquisa teve objetivos específicos, tais como entender o complexo funcionamento do ente societário, no que concerne à sociedade limitada, em especial, no que se refere à responsabilidade dos sócios e da sociedade pelas obrigações sociais e particulares do sócio. Necessariamente, para tanto, é necessário investigar os contornos da sociedade empresária na modalidade limitada. Na sequência, dispomos sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, para depois se perquirir pela modalidade em questão: a inversa.
A justificativa da presente pesquisa deriva, justamente, da falta de contornos legais precisos de dispositivos que autorizam desconsiderar a personalidade jurídica em modo inversamente. Há dúvidas e divergências acerca desse instituto. Ao considerarmos que a atividade empresarial é extremamente relevante, a análise em questão é primordial. Precisamos de um ambiente empresarial forte e desenvolvido com vistas à realização de sua função social. Este trabalho é necessário para uma melhor compreensão do assunto. Se a sociedade empresária gera empregos, tributos e auxilia o consumidor no atendimento de suas necessidades de bens e serviços, ela precisa se desenvolver de forma saudável, dentro da legalidade e da ética.
A realização desse trabalho demandou pesquisas em obras de grandes doutrinadores do cenário jurídico nacional do direito empresarial. As pesquisas evoluíram também a partir de periódicos impressos, outros publicados na internet, livros, artigos eletrônicos, legislação seca e comentada, além de vídeos-aulas. Deste modo, foi realizada uma pesquisa teórica, descritiva, bibliográfica, com a forma de abordagem dedutiva.
O trabalho apresenta uma divisão feita em quatro capítulos. No primeiro capítulo, temos a Sociedade empresária, onde são apresentados conceitos básicos a fim de demonstrar o surgimento e tipos de sociedades existentes, juntamente com a sua legislação. O segundo capítulo dispõe sobre um tipo societário específico, objeto de nosso estudo: Sociedade limitada, onde tratamos do conceito, histórico, legislação aplicável, situação jurídica do sócio, administração, para então termos aparato para adentrarmos na desconsideração da pessoa jurídica. No terceiro capítulo dispomos acerca da desconsideração da pessoa jurídica, mediante a explanação do instituto, distinção basilar de pessoa com personalidade, como ela se originou no país, qual sua necessidade e importância. Por derradeiro, o quarto capítulo trata da desconsideração inversa da personalidade jurídica, foco maior de nosso estudo.
A falta de tratamento jurídico adequado para a desconsideração inversa nos leva a crer que compete ao juiz suprir tal lacuna sem ferir o ordenamento jurídico vigente. Cabe então a possibilidade de fazer uma hermenêutica da norma existente, levando em consideração a celeridade e eficácia de sua escolha.
É uma questão que nos remete necessariamente a conclusão, por hora abreviada, de que a lei não acompanha a importância que a atividade empresarial exerce na prática.
2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA
2 1 Conceito
O exercício da atividade comercial e fabril tem sido um fator bastante importante para o desenvolvimento das nações. Por muito tempo, determinadas atividades deste ramo eram literalmente artesanais. Com a chegada da Revolução Industrial, tudo mudou. Ganhou importância gradativa a produção empresarial e competição entre os empresários. Esse ramo de atividade que se transforma conforme a necessidade da época e imposições ditadas por variados fatores, continua tendo relevante papel no cenário contemporâneo.
No Brasil, aquele que pretende constituir atividade empresária tem algumas opções. Poderá fazê-lo de forma individual ou em sociedade. Se optar por atividade individual, poderá ser empresário individual pessoa física. Poderá ainda ser empresário individual pessoa jurídica (EIRELI). Caso pretenda explorar empresa com duas ou mais pessoas e não individualmente, então poderá constituir sociedade empresária.
Sociedade empresária é uma terminologia que reúne vários tipos de sociedades. Pode ser considerada como um círculo mútuo de bens e serviços, caracterizado o elemento empresa, com objetivo de lucro. Esse lucro, quando alcançado, deverá ser dividido entre os sócios. Pode-se dizer ainda que se trata de uma reunião de pessoas que tem como principal foco exercer uma atividade profissional, econômica e organizada. É um modo de junção de vários tipos de especialidades, constituídas com o propósito de obter lucros. Nesse sentido, define Marlon Tomazette (2010, p. 201):
As atividades econômicas em geral não são desenvolvidas apenas pelas pessoas físicas isoladamente, porquanto nem sempre é possível que elas sozinhas exerçam a atividade pretendida. Em muitos casos, é necessária a combinação de esforços ou recursos dessas pessoas para que a atividade pretendida seja exercida da melhor maneira. Em outras palavras, é extremamente frequente a união dessas pessoas em sociedade para o exercício de atividades econômicas.
A sociedade empresária por assim dizer, é uma pessoa jurídica que explora a empresa. Nessa Linha, Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 5) nos ensina:
Sociedade empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa. Atente-se que o adjetivo “empresária” denota ser a própria sociedade (e não os seus sócios) a titular da atividade econômica. Não se trata, com efeito, de sociedade empresarial, correspondente à sociedade de empresários, mas da identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador da empresa. Essa sutileza terminológica, na verdade, justifica-se para o direito societário, em razão do princípio da autonomia da pessoa jurídica, o seu mais importante fundamento. Empresário, para todos os efeitos de direito, é a sociedade, e não os seus sócios. É incorreto considerar os integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque essa qualidade é da pessoa jurídica, e não dos seus membros.
É preciso deixar claro que a expressão “empresa” designa a atividade exercida, enquanto o termo empresário é reservado à própria sociedade, à pessoa jurídica. Assim define Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 63):
A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada “empresa”, e os seus sócios são chamados “empresários”. Em que termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mais a própria sociedade. É necessário, assim, acentuar, de modo enfático, que o integrante da sociedade empresária (o sócio) não é empresário; não está, por conseguinte, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário.
Assim, podemos entender que a sociedade empresária envolve dois elementos essenciais, quais sejam: pessoa jurídica e exercício de empresa.
Em nossa legislação, diversas são as pessoas jurídicas. Existem dois grandes grupos de pessoas jurídicas: as de direito público e as de direito privado, conforme estabelece o art. 40 do Código CC/02 (Código Civil de 2002). Basicamente, o que as diferencia é o regime jurídico a que se encontram submetidas. As de direito público gozam de posição jurídica diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar. Uma pessoa jurídica de direito público se relaciona com uma pessoa jurídica de direito privado em posição privilegiada, ao passo que as de direito privado relacionam-se entre si em pé de igualdade.
As pessoas jurídicas de direito privado, por seu turno, subdividem-se em dois grupos: as estatais e as não estatais. Consideram-se como estatais as sociedades de economia mista e a empresa pública, como por exemplo, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, respectivamente. Nesse tipo de sociedade, o capital social é formado, majoritária ou totalmente, com recursos públicos, mas por definição legal, fazem parte do direito privado.
Quanto às pessoas jurídicas de direito privado não estatal, o art. 44 do CC/02 estabelece: “São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as fundações; III – as organizações religiosas; IV – os partidos políticos; V – as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) e VI – as sociedades.”
Sabemos que, por definição legal, as associações e fundações não possuem objetivo de lucro. As primeiras, nos termos do art. 53 do CC/02, constituem-se pela união de pessoas que se organizam para fins não-econômicos. Podem ter escopo religioso, esportivo, recreativo, moral, etc.
As fundações, por seu turno, resultam não da união de indivíduos, mas da afetação de um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade, que o art. 62, parágrafo único do CC/02 relaciona: “religioso, moral, cultural ou de assistência”.
Entidades religiosas e partidos políticos também são pessoas jurídicas que não visam ao lucro. Tem finalidades outras, quais sejam, a expressão religiosa e a defesa de uma ideologia, com vistas à conquista de poder, respectivamente.
Por último, tratemos da sociedade. Essa sim tem objetivo de lucro e pode ser simples ou empresária. O que as difere é o objeto social, tal qual expõe o art. 982 do CC/02: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967) e, simples, as demais”.
Chegamos assim, ao conceito de sociedade empresária: “pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social”. (COELHO, 2014, p.21).
Explorar empresa é a atividade definida no CC/02, em seu art. 966: “considera-se empresário o profissional exercente de atividade econômica, organizada, para a produção e circulação de bens e serviços.” Portanto, sociedade empresária é a pessoa jurídica, formada por duas ou mais pessoas, com o propósito de obter lucro mediante empresa.
2 2 Espécies de Sociedades Empresárias
De acordo com a legislação brasileira, temos vários tipos de sociedades empresárias, sendo que algumas destas são reguladas pelo Código Civil e outras reguladas pela lei de sociedades por ações (Lei 6.404/76). Embora em sua maioria, apresentem alguma semelhança, é necessário distingui-las.
2 2 1 Sociedade em Nome Coletivo
Essa sociedade é contratual, regida pelo Código Civil, nos artigos 1.039 e seguintes.
É aquela em que cada um de seus sócios deve, necessariamente, ser pessoas físicas que respondam ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais. Poderão os sócios definirem metas, limites de responsabilidade por determinada obrigação social entre si, sem que isso tenha validade em face dos credores da sociedade.
José Maria Rocha Filho (2004, p. 267) estabelece que as sociedades em nome coletivo é toda aquela “em que duas ou mais pessoas físicas se associam para fins empresariais, obrigando-se, todas elas, perante terceiros, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais”.
É de se ressaltar característica relevante dessa sociedade quanto à administração. Nos termos do art. 1.042 do Código Civil, ela deve ser administrada pelos próprios sócios, excluindo a possibilidade de nomeação de terceiros para determinados cargos.
2 2 2 Sociedade em Comandita Simples
Sociedade em comandita simples é outro tipo de sociedade contratual, regida pelo Código Civil, nos artigos 1.045 e seguintes.
São formadas a partir de duas categorias de sócios, tal qual estabelece o artigo 1.045 acima mencionado. De acordo com o mesmo, a sociedade tem duas categorias de sócios: os comanditados e os comanditários, cabendo ao contrato, identificar quem é cada um.
Sérgio Campinho (2010, p. 279) sintetiza:
A sociedade em comandita simples é aquela que comporta duas categorias de sócios: sócios comanditados e sócios comanditários. Os primeiros, necessariamente pessoas físicas, respondem, solidaria e ilimitadamente, pelas obrigações sociais; os segundos, pessoas naturais ou jurídicas, respondem somente pelo valor de suas quotas de capital. O contrato social deverá discriminar cada uma dessas classes de sócio.
É uma sociedade contratual, ou seja, regida a partir de contrato social.
2 2 3 Sociedade em Comandita por Ações
Comandita por ações é uma sociedade empresária, regida pela Lei 6.404/76, sendo, portanto, uma sociedade estatutária, regida a partir de Estatuto Social.
Nos termos do art. 280 da Lei 6.404/76, a comandita por ações é aquela em que seu capital social é dividido em ações, com duas categorias de sócios.
Os acionistas respondem de acordo com seu posicionamento na sociedade. Os sócios diretores possuem responsabilidade ilimitada. Os demais sócios possuem responsabilidade limitada. Necessariamente, esses diretores deverão ser acionistas.
Em uma breve definição, fazendo uma sucinta comparação, José Maria Rocha Filho (2004, p. 268) diz que “seu capital, é óbvio, é dividido em ações, regendo-se a sociedade pelas normas relativas à sociedade anônima”.
Trata-se de uma sociedade estatutária, regida que é por estatuto social.
2 2 4 Sociedade Anônima
Bastante e comumente conhecida, as sociedades anônimas, por sua vez, também são lembradas como companhia.
Trata-se de sociedade empresária e estatutária, regida pela Lei 6.404/76.
Estabelece o art. 982, parágrafo único do Código Civil de 2002:
Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
A participação dos sócios no capital social se dá a partir de ações. É o que relata o art. 1.088 do Código Civil vigente.
Não é um tipo de sociedade de pessoas e sim de capital. Lembramos que sociedade de pessoas é aquela em que se leva em consideração os valores pessoais de seus sócios. De certo modo, são escolhidos para se associarem devido a seus aspectos particulares. Já a sociedade de capital se difere desta última, uma vez que existe uma determinada contribuição financeira, mais relevante do que aspectos subjetivos do indivíduo. Marlon Tomazette (2010, p. 408) acredita que por se tratar “de uma sociedade de capital, não condiz com a natureza da sociedade anônima a adoção de uma razão social, pois nesta estão presentes nomes do sócio”. Nos termos do art. Art. 1.160 CC/02, “a sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integradas pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente”.
É uma sociedade bastante comum por ter responsabilidade dos sócios na forma limitada. Conforme reza o art. 1º da Lei 6.404/76, “a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.
2 2 5 Sociedade Limitada
Trata-se do tipo societário mais comum no Brasil.
Por ser objeto de nosso estudo, este tipo de sociedade será tratada em tópico especial, no próximo capítulo.