Introdução
Um dos pontos mais polêmicos da Lei n. 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, é a regulamentação do regime 12x36, adotado há muitos anos por várias categorias, em especial na área médica e na segurança privada.
No referido regime, o trabalhador labora em uma jornada de 12 horas, seguida de 36 horas de descanso. Assim, em uma semana, o trabalhador labora 3 dias, resultando em uma carga horária semanal de 36 horas, e, na semana seguinte, trabalha 4 dias, somando carga horária semanal de 48 horas.
Em que pese bastante difundida em algumas categorias profissionais, a adoção de tal regime sempre enfrentou resistência do Poder Judiciário, bem como, do Ministério Público do Trabalho, por entenderem que o regime afronta o limite de jornada estabelecido no inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal e que colocaria em risco a saúde do trabalhador.
Assim, na prática, os empregadores que adotam o regime 12x36, mesmo com autorização de convenção coletiva de trabalho, vêm sofrendo condenações expressivas na Justiça do Trabalho de pagamento de horas extras, visto que, por motivos diversos, este regime diferenciado de trabalho é invalidado e as empresas condenadas ao pagamento de horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal.
A publicação da Lei n. 13.467/2017 teria como objetivo trazer maior segurança às relações de trabalho, tentando obter o respeito ao regime 12x36 adotado seja por meio de acordo individual, coletivo ou por convenção coletiva de trabalho pela Justiça do Trabalho.
Situação atual
O regime 12x36 vem sendo adotado há décadas em diversos setores econômicos com base na negociação coletiva de trabalho, pois, ao mesmo tempo que é benéfico aos empregadores ao reduzir a rotatividade de colaboradores no posto de serviço no mesmo dia, beneficia aos empregados ao conceder maior número de dias de folga no mês.
A adoção do referido regime era respaldada pelos incisos XIII e XXVI do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º. [...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
Em 12 de janeiro de 2009, foi publicada a Lei n. 11.901, que estabeleceu a adoção do regime 12x36 para a categoria dos bombeiros civis.
Contudo, s.m.j., tal legislação resultou equivocada ao estabelecer o limite de carga horária semanal de 36 horas. Como já dito, a adoção do referido regime resulta em carga horária de 36 horas numa semana e 48 horas na semana seguinte, visto que há labor em dia sim e outro não.
Art. 5º. A jornada do Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais.
Assim, a Lei n.11.901/2009 gerou um passivo para os empregadores de bombeiros civis ao limitar a carga horária semanal em 36 horas.
Em outra frente, de modo a tentar pacificar a jurisprudência no sentido de reconhecer a validade do regime 12x36 adotado com fundamento em acordos ou convenções coletivas de trabalho, o Superior Tribunal do Trabalho publicou em setembro de 2012, a Súmula n. 444 que assim dispõe:
Súmula nº 444 do TST
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
Referida Súmula, em que pese reconhecer a validade do regime 12x36, gerou novo passivo às empresas que adotam o regime, visto que alterou drasticamente o entendimento jurisprudencial que era majoritário no sentido de que os feriados eram compensados pelo maior número de folgas do regime.
JORNADA EM ESCALA 12X36 PAGAMENTO DOS FERIADOS EM DOBRO. Esta Corte Superior tem decidido de forma reiterada que o trabalhador sujeito ao regime especial de jornada 12x36, não tem direito a receber eventuais feriados laborados em dobro, uma vez que esse período, automaticamente seria compensado pela folga de 36 horas do regime. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST. Recurso de Revista nº. 26100/2009-0074-03. Publicado no DJ em 16/04/2010)
JORNADA 12X36. PAGAMENTO EM DOBRO DOS FERIADOS TRABALHADOS. 1. Tem prevalecido nesta Corte o entendimento de que os empregados que trabalham em regime de revezamento de doze horas por trinta e seis de descanso não fazem jus à dobra salarial pelo trabalho realizado em dias de repouso e feriados, pelo fato de já estarem embutidos nas trinta e seis horas de descanso, não devendo, por conseguinte, ser pagos em dobro. 2. Recurso de revista conhecido e provido. (TST.Recurso de Revista nº. 566/2006-097-03-00. Publicado no DJ em 08/06/2007).
RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. 12X36. FERIADOS. O cumprimento da escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso afasta o direito do empregado à folga compensatória. Os dias de feriados, em que há prestação de serviço, já se encontram devidamente compensados pelo sistema adotado. Precedentes desta 6ª Turma e da e. SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. Recurso de Revista nº. 35/2004-002-13-00. Publicado no DJ em 27/04/2007).
Com a publicação da referida Súmula, os empregadores passaram a ter que remunerar os feriados laborados dos últimos 05 anos (no caso das ações trabalhistas, tendo em conta o prazo prescricional) com adicional de 100%, o que, não havia sido provisionado pelas empresas.
Ademais, observa-se que, mesmo com a edição da Súmula n. 444 do c. Tribunal Superior do Trabalho, os juízes e Tribunais Regionais do Trabalho continuam invalidando largamente o regime 12x36 e condenando as empresas ao pagamento de horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal adotando como fundamento os mais diversos motivos.
No aspecto formal, caso a empresa não junte aos autos acordo ou convenção coletiva de trabalho autorizando a adoção do regime 12x36, bem como, acordo individual, em regra, o regime é invalidado.
Já no aspecto material, o regime 12x36 vêm sendo invalidado pelos juízes e Tribunais Regionais do Trabalho pelos mais diversos motivos, dentre os quais destacamos:
- realização de horas extras/dobras: esse fundamento é o mais comum para invalidar o regime 12x36. Caso o empregado trabalhe no dia em que deveria folgar, em regra, o regime 12x36 é invalidado. As horas extras habituais invalidariam o regime. Contudo, não há consenso de quantas “dobras” por mês seriam suficientes para invalidar o regime ou quantas poderiam ser interpretadas como horas extras eventuais;
- tempo gasto para troca de uniforme e rendição: na área da segurança privada, tendo em vista que o vigilante é obrigado a colocar o uniforme no local de trabalho. Há muitas decisões invalidando o regime 12x36 em razão do tempo gasto nesta atividade e na rendição do posto de serviço que, em média, é arbitrado em 15 minutos por vez. Assim, as empresas são condenadas ao pagamento de horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal por até 05 anos em razão de supostos 30 minutos de “horas extras”;
- supressão ou redução do intervalo intrajornada: há decisões no sentido de invalidar o regime 12x36 em razão da supressão do intervalo intrajornada por entender que tal fato geraria direito à percepção de horas extras;
- hora noturna reduzida e prorrogação da hora noturna: o § 1º do art. 73 da CLT dispõe a hora do labor realizado das 22h às 5h, e sua prorrogação deve ser computado como 52 minutos e 30 segundos. Assim, o empregado que labora no regime 12x36 no período noturno, fictamente, labora mais do que 12 horas.
Em que pese o art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal já reconhecer a validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho desde 1988, bem como, a publicação a Súmula n. 444 do c. Tribunal Superior do Trabalho, na prática, os empregadores que adotam o regime 12x36 sofrem com grande insegurança jurídica e se vêm diante de um enorme passivo trabalhista, visto que a invalidação do regime 12x36 geram condenações vultuosas.
Alterações da Reforma Trabalhista
No espírito de modernização da legislação trabalhista e da valorização das negociações coletivas, a Lei n. 13.467/2017, trouxe em seu arcabouço, dispositivos legais regulamentando o regime 12x36.
Nesse sentido, foi inserido o art. 59-A da CLT, já alterado pela Medida Provisória n. 808/2017, que assim dispõe:
“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.” (NR)
Observa-se que o art. 59-A, além de legalizar a adoção do regime 12x36, facultou que sua adoção seja realizada por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Na redação original da Lei n. 13.467/2017, o art. 59-A estabelecia a possibilidade de adoção do regime 12x36 também por meio de acordo individual, contudo, tal hipótese foi excluída pela Medida Provisória n. 808/2017, salvo para os setores atuantes na área da saúde.
Anteriormente, a jurisprudência aceitava a adoção do regime 12x36 apenas se houvesse o respaldo do sindicato laboral, ou seja, mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. Não poderia ser adotado livremente entre empregado e empregador, razão pela qual a redação original do art. 59-A sofreu fortes críticas e foi objeto da MP 808/2017.
Ademais, deixou claro o art. 59-A a possibilidade de indenização do intervalo intrajornada no regime 12x36.
Apesar de o § 4º do art. 71 da CLT já trazer a possibilidade de pagamento do intervalo intrajornada em caso de supressão do referido intervalo. A Superintendência Regional do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho vêm fiscalizando e punindo as empresas que efetuam o pagamento do intervalo intrajornada ao invés de concedê-lo ao empregado, sob alegação do que seria uma norma de saúde e segurança do trabalho que não poderia ser suprimido pelo empregador.
A Súmula n. 437 do c. Tribunal Superior do Trabalho também segue no sentido de impossibilidade de negociação do intervalo intrajornada:
SUM - 437: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-I) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação,a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
Contudo, tal verbete deverá ser alterado pela alta corte visto que o tema do intervalo intrajornada sofreu significativa alteração pela Lei n. 13.467/2017.
O §4º do art. 71 da CLT passou a ter a seguinte alteração:
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
A legislação foi alterada para esclarecer que o pagamento do intervalo intrajornada suprimido ou reduzido possui natureza indenizatória, e não remuneratória, como estava pacificado na jurisprudência.
Ademais, o pagamento ficará restrito ao período do intervalo intrajornada suprimido, e não de todo o intervalo. O que atende ao princípio da proporcionalidade, pois os empregados vinham sendo penalizados igualmente, independentemente, de a supressão do intervalo intrajornada ser de 05 minutos ou de 1 hora.
Já o parágrafo único do art. 611-B da CLT, instituído pela Lei n. 13.467/2017, estabelece que “regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo”.
Além de o caput do art. 59-A possibilitar a adoção do regime 12x36, com ou sem a concessão do intervalo intrajornada, o parágrafo único do referido artigo irá modificar o ordenamento jurídico ao estabelecer que na remuneração mensal do empregado que labora no regime 12x36 estão incluídos o descanso semanal remunerado e os feriados e que serão compensação os feriados e prorrogação da jornada noturna:
Art. 59-A. [...]
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
Assim, também a Súmula n. 444 do c. Tribunal Superior do Trabalho também necessitará ser atualizado para excluir a obrigação de pagamento dos feriados laborados no regime 12x36 em dobro.
Cabe ressaltar, ainda, a instituição do art. 59-B na CLT pela Lei n. 13.467/2017, que tem o objetivo claro de dificultar a invalidação dos regimes de compensação pelo Poder Judiciário:
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.
O caput do art. 59-B legaliza em parte o disposto na Súmula n. 85 do c. TST que assim dispõe:
SUM - 85: COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordoindividual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmulanº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo sehouver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI- I - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias
e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I-inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
Já o parágrafo único do art. 59-B deixa claro que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.
Assim, entende-se que as hipóteses de invalidação do regime 12x36 pela Justiça do Trabalho estariam restritas com a publicação de Lei n. 13.467/2017.
Ressalta-se que a Reforma Trabalhista também incluiu um parágrafo único no art. 60 da CLT para possibilitar a adoção do regime 12x36 em atividades insalubres.
Cabe ponderar, ainda, que o § 2º do art. 8º da CLT, também inserido na Reforma Trabalhista deixa cristalino que “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.
Já o § 3º do mesmo artigo dispõe que:
Art. 8º [...]
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR)
Assim, sendo respeitados os elementos essenciais do negócio jurídico, as convenções coletivas de trabalho deverão ser validadas pelo Poder Judiciário.