IV.Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição:
A questão já foi decidida pelo Tribunal Constitucional e, como não podia deixar de ser, declarou a inconstitucionalidade de atos que transfere a polícia militar atribuição constitucional da Polícia Civil:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 144, CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.” (STF, ADI nº 3614, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 20/09/2007).
Neste julgamento destacamos alguns votos dos Ministros da Suprema Corte:
Voto do Ministro Cezar Peluso:
“O problema grave é que, antes da lavratura do termo circunstanciado, o policial militar tem de fazer um juízo de avaliação dos fatos que lhe são expostos. É isso o mais importante do caso, não a atividade material de lavratura. [...] eu também vou pedir vênia ao eminente Relator, em primeiro lugar para dizer que esta ação não escapa a um dilema: este Decreto ou trata de funções e competências de polícia judiciária, ou não trata. Se não trata de funções e competência de polícia judiciária, é inútil. Não necessitaria de haver decreto algum, porque o pressuposto é que se tratasse de função e competência específica da polícia militar, e, para isso, não precisa decreto especial para dizê-lo. Se o Decreto se preocupou em disciplinar essa matéria, é porque parte da premissa de que, em se tratando de função própria de polícia judiciária, é preciso que a matéria seja regulamentada.
Ora, este Decreto tem dois discursos: o latente e o patente. O patente é o de que os sargentos não vão fazer nada, só lavrar termo circunstanciado. O latente é de que eles, na verdade, ficam investidos de poderes próprios de polícia judiciária e daí decorre uma série de consequências, entre as quais abusos que, com base nesse Decreto, podem ser eventualmente praticados por sargentos da Polícia Militar”.
Voto do Ministro Menezes Direito:
“A meu sentir, o Decreto, como está posto, viola claramente o § 4º do artigo 144 da Constituição Federal, porque nós estamos autorizando que, por via regulamentar, se institua um substituto para exercer a função de polícia judiciária, mesmo que se transfira a responsabilidade final pelo o delegado da Comarca mais próxima. Isso, pelo contrário, é uma abertura, a meu ver, de exceção gravíssima na própria disciplina constitucional.”
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski:
“Também eu voto pela procedência total da ação, embora seja louvável a intenção do Decreto no sentido de resolver, na prática, a carência de delegados no Estado do Paraná, parece-me que ele está atribuindo a função de polícia judiciária aos policiais militares de forma absolutamente vedada pelos artigos 144, § 4º, e§ 5º da Constituição.”
Voto da Ministra Ellen Gracie:
“Peço vênia ao eminente Relator para seguir na linha da maioria e julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade. Creio que as duas polícias, civil e militar, têm atribuições, funções muito específicas e próprias, perfeitamente delimitadas e que não se podem confundir”.
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. SERVIÇO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. ATRIBUIÇÃO PARA LAVRAR TERMO CIRCUNSTANCIADO. LEI 9.099/95. ATIVIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem não se pronunciou sobre o artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, e os embargos de declaração interpostos não mencionaram a referida norma, evidenciando a ausência do necessário prequestionamento da matéria constitucional, a inviabilizar o conhecimento do extraordinário.
2. A Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
3. O controle de constitucionalidade da Lei nº 3.514/10 foi realizado pelo Colegiado a quo tendo como parâmetro as normas dos artigos 115 e 116 da Constituição do Estado do Amazonas que, por sua vez, repetem as regras estabelecidas no artigo 144 da Constituição Federal, razão porque não há se falar em ilegalidade, mas sim em inconstitucionalidade.
4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
Voto do Relator Ministro Luiz Fux:
Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Amazonas, contra a decisão monocrática mediante desprovi o recurso extraordinário interposto, ante os seguintes fundamentos: “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. LEI ESTADUAL Nº 3.514/2010. POLÍCIA MILITAR. ELABORAÇÃO DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA – POLÍCIA CIVIL. PRECEDENTE. ADI Nº 3.614. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar a ADI nº 3.614, que teve a Ministra Cármen como redatora para o acórdão, pacificou o entendimento segundo o qual a atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o Termo Circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADIN. LEI ESTADUAL . LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DA POLÍCIA CIVIL. ATRIBUIÇÃO À POLÍCIA MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AOS ARTS. 115 E 116 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTES. - O dispositivo legal que atribui à Polícia Militar competência para confeccionar termos circunstanciado de ocorrência, nos termos do art. 69 da Lei nº 9.099/1995, invade a competência da Polícia Civil, prevista no art. 115 da Constituição do Estado do Amazonas, e se dissocia da competência atribuída à Polícia Militar constante do art. 116 da Carta Estadual, ambos redigidos de acordo com o art. 144, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal. 5. O aresto recorrido não contrariou o entendimento desta Corte. 6. Recursos extraordinários a que se nega seguimento.”
V.Consequência:
Considerando que a polícia militar não tem atribuição constitucional para a lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência, o ato praticado é nulo. Nesse sentido, por Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Jr[12]:
Nesse contexto, uma vez considerada a incompetência da Polícia Militar para a lavratura de Termo Circunstanciado, deve ser reconhecida, por via de consequência, a nulidade do ato expedido, porquanto constatado vício insanável. Como se sabe, tem-se como requisito de validade do ato administrativo a emissão por sujeito competente, não divergindo, seja doutrina, seja jurisprudência, nesse particular. Assim, necessária a desconstituição de todos os atos já praticados, porquanto "o reconhecimento, em juízo, da nulidade do ato (...) opera efeitos ex tunc"(STJ, REsp 293.840/RS), ou seja, retroage às suas origens. Assim, considerando a nulidade do Termo Circunstanciado lavrado por policiais militares, e que tal invalidade perpassa por todos os atos processuais subsequentes (efeito ex tunc), contaminando o feito de forma insanável (CPP, art. 573, § 1º), o abuso do Estado, por seus agentes deve ser reconhecido, tornando sem efeito qualquer consequência jurídica. Não é por acaso que Zaffaroni afirma que “a mais óbvia função dos juízes penais e do direito penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial) o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte, desapareceriam o estado de direito e a própria república”.[iv] É o que se espera do magistrado em nosso cenário democrático-constitucional, não se admitindo qualquer flexibilização da forma – que é garantia – sendo impensável que se exija demonstração de prejuízo para o acusado para caracterizar a existência de nulidade.[v]
É preciso abandonar a crença infundada na bondade do poder punitivo. A contenção do poder punitivo é uma exigência irrenunciável para a concretização do Estado Democrático de Direito. Cuida-se de colocar cada personagem do sistema penal em seu lugar respectivo, ou seja, no seu quadrado. É nesse sentido que o Estado Democrático de Direito deve ser compreendido como o que submete todos os habitantes à lei, em oposição ao Estado de polícia, no qual todos os habitantes estão subordinados ao poder daqueles que mandam.[vi] O desenho constitucional não pode ser modificado por conveniência e oportunidade, dado que o exercício de funções não previstas em lei e, no caso, em desconformidade com a Constituição da República, afeta a matriz do Estado Democrático de Direito. Aceitar o contrário seria reconhecer que todos os órgãos podem usurpar todas as funções e, assim, tornar sem sentido as distinções constitucionais. Cada um no seu quadrado é o comando constitucional. Quem não respeita, no afã puniendi, anula o que faz, mesmo que de boa-fé.
No mesmo sentido, Henrique Hoffmann[13] :
Os Tribunais Superiores igualmente entendem que são nulas as provas colhidas com desrespeito à divisão constitucional de atribuições, em manifesto abuso de poder:
A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art.5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". (...)
Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação (STF, RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, DP 03/04/2007).
Também Ricardo Cintra[14]:
Todos os elementos produzidos arbitrariamente pela Polícia Militar consubstanciam-se em provas ilícitas, que devem ser amputadas dos autos. Essa exclusão dos elementos imprestáveis é claramente uma forma de garantir o respeito a direitos fundamentais, e de evitar que os tribunais se tornem cúmplices da ilegalidade, assegurando ao povo que o Estado agirá dentro da lei e não poderá ter benefícios quando agir fora dela.
Professor Henrique faz distinção das consequências[15]:
Consequência para o Estado:
O Brasil foi condenado pela CIDH, no Caso Escher, exatamente porque um policial militar do Estado do Paraná usurpou as atribuições da polícia judiciária, o que gerou uma indenização de U$ 30.000,00. Quem arcou com o custo não foi o miliciano usurpador, mas sim a inocente população brasileira. Além desse caso emblemático envolvendo o Brasil, motivo de vergonha para todos os brasileiros, a CIDH possui outros julgados condenando os Estados que ousam promover investigações despóticas[16].
Para os Agentes Públicos:
As consequências do desrespeito à Constituição Federal, aos tratados internacionais de direitos humanos e à legislação infraconstitucional não ficam somente no campo da ilicitude da persecução penal. Os agentes públicos que se arvoram no direito de exercer atribuição não conferida pela Lei Maior praticam ato ilícito, tanto penal como civil.
A doutrina indica que o policial que insistir na inconstitucionalidade poderá incorrer no crime de usurpação de função pública (art. 328 do CP) e abuso de autoridade (art. 3º, a da Lei 4.898/65), como já assentou inclusive o Supremo Tribunal Federal:
A atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o Termo Circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar.
Quanto ao delito estampado no art. 328 da Lei Repressiva, ensina a doutrina:
O Estado tem interesse em preservar incondicionalmente a escolha e a investidura das pessoas a quem são confiados os cargos públicos e o exercício das funções públicas. Destarte, não se admite o comportamento daquele que afronta esta prerrogativa do Poder Público, sujeitando-se o infrator às sanções cabíveis. Entra em cena o crime de usurpação de função pública.
Usurpar o exercício de função pública é investir-se nela e executá-la indevidamente, arbitrariamente, sem possuir motivo legítimo para tanto. (...)
O funcionário público pode ser autor do delito, desde que usurpe função distinta da sua, como no exemplo em que um escrivão realiza atos privativos do Delegado de Polícia. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Com relação ao crime plasmado na Lei 4.898/65, eis a lição doutrinária:
Agem as autoridades no intuito de prevenir e reprimir a prática de crimes, hipótese em que está configurado o estrito cumprimento do dever legal. Obviamente que elas devem agir dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece essa excludente da ilicitude.
Noutro giro, saindo da esfera penal, tem-se que a Lei 8429/92 prevê três espécies de atos de improbidade administrativa: 1) os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), 2) os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e 3) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Vejamos a modalidade trazida pelo art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
A doutrina ensina que:
O art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92 funciona como regra de reserva, para os casos de improbidade administrativa que não acarretam lesão ao erário nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que a pratica. Compreende-se que assim seja, visto que o bem jurídico tutelado pelo diploma em questão é a probidade administrativa, objetivo revelado no art. 21, quando aventa a possibilidade de se caracterizar ato de improbidade, ainda que sem a ocorrência do efetivo prejuízo.
Para a configuração da referida improbidade, a doutrina e jurisprudência majoritárias exigem a presença do elemento volitivo consubstanciado no dolo, de modo que nem toda ilegalidade é sinônimo de improbidade.
Não se falaria em dolo, e consequentemente em improbidade administrativa, apenas se o agente público apresentasse justificativa razoável para a ilicitude praticada, explicação essa que ocorre geralmente em casos de condutas omissivas, não sendo o caso em tela.
Na situação em exame, em que o agente público é avisado para que se abstenha de usurpar função a ele não conferida constitucionalmente, porém delibera em continuar na esfera da ilicitude, resta evidente a má-fé. Confira-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
O réu menospreza os princípios constitucionais aos quais deve obediência no exercício do múnus público que lhe foi outorgado, demonstrando não ter a moralidade necessária àqueles que devem ocupar ou permanecer em cargos públicos. Nesse contexto, a pena de suspensão dos direitos políticos não se mostra desproporcional, mas, ao contrário, necessária.