5 a casação da aposentadoria como pena inapropriada em face do atual regramento jurídico
Com a edição e promulgação da Constituição Federal, de 1988, ora vigente, foi dedicado um capítulo próprio para a seguridade social, que compreende a previdência social, a assistência social e a saúde. A Carta Magna concedeu, portanto, autonomia ao Direito Previdenciário [VIANNA. 2005, p. 58].
Ensina AMADO [2016, p. 29] que:
A seguridade social no Brasil consiste no conjunto de ações que visam a assegurar os direitos fundamentais à saúde, à assistência e à previdência social, de iniciativa do Poder Público e de toda a sociedade.
Quanto à previdência social, esta se dá por meio de uma contraprestação do beneficiado, o que discorre da assistência social e saúde que independem de qualquer tipo de contribuição.
Em termos objetivos, em sua acepção ampla, a previdência social abarca todos os regimes previdenciários [básicos e complementares, públicos e privados], compreendendo a previdência dos servidores públicos efetivos e militares – Regime Próprio de Previdência Social, a previdência dos trabalhadores em geral - Regime Geral de Previdência Social e a previdência complementar [AMADO. 2016, p. 184].
Para o Regime Próprio e o Regime Geral tem-se as seguintes características em comum: contributivo, prima pelo equilíbrio financeiro e atuarial, de repartição e solidário.
Outra importante observação quanto aos regimes é que são considerados um pacto político e social intra e intergeracional, haja vista que os inativos são sustentados pelos ativos na atualidade que, no futuro, serão mantidos pelas próximas gerações [AMADO. 2016, p. 233].
No que concerne aos princípios aplicáveis, destacam-se o princípio da Contributividade e do Equilíbrio Financeiro e Atuarial que são a base da previdência social. Aquele determina que a previdência social apenas concederá os seus benefícios e serviços aos segurados que se filiarem previamente ao regime previdenciário, sendo exigido o pagamento de tributos classificados como contribuições previdenciárias. Este, é a finalidade de assegurar a incolumidade das contas previdenciárias para as presentes e futuras gerações [AMADO. 2016, p. 248].
É o que se encontra no caput do artigo 40 da Constituição Federal, em que:
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial [BRASIL. 1988]. [Grifou-se].
Diante do exposto, não há como se olvidar da intenção da reforma previdenciária de equiparar as regras do regime geral de previdência social a do regime próprio. Como demonstrado, o próprio §12 do artigo 40 prevê a aplicação subsidiária dos requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social.
É o que se extrai da Súmula Vinculante 33 do STF, em que:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Ora, diante da intenção do legislador em equiparar tais regimes, o que então acontece com um contribuinte vinculado ao Regime Geral de Previdência Social quando demitido por justa causa, por ter praticado falta grave? É o que explica DI PIETRO [2015]:
O que acontece quando demitido do emprego por justa causa, por ter praticado falta grave? O trabalhador tem dois tipos de vínculos: a) um vínculo de emprego com a empresa, regido pela CLT; e b) um vínculo de natureza previdenciária, com o INSS. Se for demitido, mas já tiver completado os requisitos para a aposentadoria, ele poderá requerer tal benefício junto ao órgão previdenciário. Senão completou os requisitos, ele poderá inscrever-se como autônomo e continuar a contribuir até completar o tempo de contribuição; ou poderá iniciar outro vínculo de emprego que torne obrigatória a sua vinculação ao regime de seguridade social; ou poderá ingressar no serviço público, passando a contribuir para o Regime Próprio, também em caráter obrigatório. De qualquer forma, fará jus à já referida contagem do tempo de contribuição anterior. Para fins previdenciários, é absolutamente irrelevante saber quantos empregos a pessoa ocupou e quais as razões que o levaram a desvincular-se de uma empresa e vincular-se a outra. Se for demitido, com ou sem justa causa, nada pode impedi-lo de usufruir dos benefícios previdenciários já conquistados à época da demissão. [Grifou-se].
Como se verberou, não há qualquer tipo de penalidade que interfira na seara previdenciária, pois, caso o contribuinte tenha cumprido os requisitos para se aposentar, mesmo que demitido por justa causa em seu vínculo trabalhista, tem o direito de requisitar tal condição. Diferentemente do servidor público que poderia ter sua aposentadoria cassada.
Sabe-se que com o advento da Reforma Previdenciária o servidor público federal, pelo regime de previdência da Lei nº 8.112/90, passou a contribuir, ao passo, na atualidade, a título de complementação, corresponde em 11% sobre o total da sua remuneração, nos termos do artigo 4º, da Lei nº 10.887/04, excluindo-se as parcelas indenizatórias. Bem como a contribuição previdenciária da União de 22%, equivalente ao dobro da contribuição do servidor, a teor do artigo 8º, da citada Lei [AMADO. 2016, p. 1.360].
Desta forma, o que era considerado como direito decorrente do exercício do cargo, pelo qual respondia o Erário, independentemente de qualquer contribuição do servidor, não mais o é em face do surgimento do Regime Próprio de Previdência Social, de caráter contributivo, obrigatório para os servidores públicos efetivos da União.
É o que demonstra BORGES JUNIOR [2015], ao explicar a possível origem da cassação de aposentadoria como sanção disciplinar, nos seguintes termos:
Bem se falava, nos remotos tempos da Administração Burocrática e Patrimonialista, que a aposentadoria era, em verdade, um prêmio ao servidor público que laborou pelo tempo necessário ao Estado. Após longos anos de serviços prestados ao Estado, constatava-se a necessidade de colocá-lo em inatividade remunerada. Nesta senda, eventuais licenças remuneradas não gozadas em épocas contemporâneas poderiam ser computadas para fim de receber o prêmio final, a tão sonhada aposentadoria.
Com as Emendas Constitucionais nº 3/1993, nº 20/1998 e nº 41/2003 o paradigma para o fundamento da cassação de aposentadoria foi alterado profundamente. Neste esteio, o benefício previdenciário deixou de ser considerado um prêmio pelos bons serviços prestados pelo servidor público à Administração Pública, para tornar-se uma contraprestação demandada pelo tempo de contribuição, e não somente no tempo de serviço. A aposentadoria passou a ser um seguro compulsório para o qual o servidor contribuiu financeiramente durante o seu período de atividade.
Sendo de caráter contributivo, pelas palavras de DI PIETRO [2015] “é como se o servidor estivesse comprando seu direito de aposentar”. Desta forma, o servidor paga a contribuição a fim de que um dia possa usufruir o direito a tal condição, desta forma, surge sua relação jurídico-previdenciária.
Daí o entendimento de que a previdência se caracteriza nos dias atuais como sendo um seguro sui generis, uma vez que mesmo possuindo regramentos constitucionais e legais, pressupõe filiação obrigatória e o pagamento de contribuições para o gozo do benefício.
Diante do argumentado, impende salientar algumas considerações sobre o atual panorama do Poder Judiciário quanto ao tema.
O Superior Tribunal de Justiça, em 02 de junho de 2015, analisou a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria em face do julgamento do MS 13.074-DF, com seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS CAPAZES DE MACULAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. SEGURANÇA DENEGADA.
9. A despeito das teses que se tem levantado acerca da inconstitucionalidade da aplicação da pena de cassação de aposentadoria de servidor público em processo administrativo disciplinar, seja em razão do caráter contributivo dos benefícios previdenciários, seja à luz dos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a aplicação da referida pena, desde que haja expressa previsão legal e que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade. [Grifado].
Posto o pensamento do r. Tribunal, o mesmo entendeu que a cassação da aposentadoria ainda é válida, desde que haja previsão legal, como fundamento para tal proposição, o relator baseou-se em entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Em que pese o entendimento do STJ, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário [RE 610.290 MS], sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, acenou com uma possível mudança de entendimento. Acórdão assim emendado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 117 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 53/1990. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO AOS DEPENDENTES DE POLICIAL MILITAR EXCLUÍDO DA CORPORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
I – Compete aos Estados-membros dispor sobre os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, inclusive quanto aos direitos previdenciários.
II – O benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado. [Grifou-se]
III – Recurso extraordinário ao qual se nega provimento, assentando-se a constitucionalidade do art. 117 da Lei Complementar Estadual 53/1990.
No corpo do acórdão, Ministro reconheceu que:
Com efeito, diversamente do sustentado pelo recorrente, não se trata de um benefício gratuito concedido aos dependentes do policial militar, porém, de uma contraprestação às contribuições previdenciárias por ele pagas durante o período efetivamente trabalhado.
Dessa forma, sua exclusão da corporação não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. Entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação em troca. [Grifou-se]
A decisão foi pela constitucionalidade do dispositivo, por se tratar de benefício previdenciário, de caráter contributivo. Note-se que apesar da penalidade de expulsão do servidor, não houve repercussão nos benefícios previdenciários, considerado tal medida um enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Em recente decisão, no ano de 2015, em Mandado de Segurança, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu que o caráter retributivo do sistema previdenciário do servidor público não autoriza a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Aplicação da pena de demissão a bem do serviço público ao impetrante, que no exercício de suas funções de Perito Criminal, teria forjado provas para alterar resultado de laudo em favor de terceiros, mediante o recebimento de valor em moeda. Apuração da existência do ilícito administrativo. Superveniência de aposentadoria do impetrante no curso do PAD. Pena de demissão convolada em pena de cassação da aposentadoria. Inadmissibilidade. Caráter retributivo do sistema previdenciário do servidor público que não autoriza a aplicação de tal pena, após o advento das ECs 03/93 e 20/98, que alteraram o artigo 40 da CF/88. Segurança concedida. [Grifou-se].
Daí o entendimento de DI PIETRO [2015] em que afirma que entender que a Administração Pública pode cassar a aposentadoria de servidor inativo leva ao enriquecimento ilícito do Estado e fere a moralidade administrativa:
Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício.
Qualquer outra interpretação leva ao enriquecimento ilícito do erário e fere a moralidade administrativa. Não tem sentido instituir-se contribuição com caráter obrigatório e depois frustrar o direito à obtenção do benefício correspondente. Assim, se a demissão não pode ter o condão de impedir o servidor de usufruir o benefício previdenciário para o qual contribuiu nos termos da lei (da mesma forma que ocorre com os vinculados ao Regime Geral), por força de consequência, também não pode subsistir a pena de cassação de aposentadoria, que substitui, para o servidor inativo, a pena de demissão. [Grifou-se].
Oportuno se faz colacionar recente Proposta de Emenda à Constituição do Estado de Minas Gerais, PEC 40/2015, publicada no diário do legislativo em 09 de outubro de 2015, a fim de vedar a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, nos seguintes termos:
Art. 1° – O art. 36 da Constituição do Estado fica acrescido do seguinte § 26:
“Art. 36 – (…)
§ 26 – É vedada a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos servidores públicos civis.”. [Grifado]
Art. 2° – Esta emenda à Constituição entra em vigor na data de sua publicação.
Como justificação para a presente proposta, assim expôs o autor:
Analisando o histórico do tratamento jurídico da aposentadoria no País, percebe-se como é flagrante a sua evolução, tendo deixado de ser uma mera concessão, uma benesse, um favor conferido pelo Estado ao servidor, passando a se constituir como um direito subjetivo do trabalhador.
Na atualidade, a aposentadoria configura-se como uma contraprestação estatal decorrente da exclusiva contribuição do próprio servidor público, vez que as contribuições previdenciárias são como uma prestação imposta pelo Estado aos servidores públicos, que no futuro receberão a contraprestação estatal, qual seja, a aposentadoria.
Portanto, a penalidade de cassação da aposentadoria, prevista na legislação estadual que se pretende alterar através desta proposição, está em desconformidade com a Constituição Federal, merecendo novo tratamento jurídico.
Não obstante se reconheça o poder-dever do Estado de punir os seus servidores faltosos, o fato é que, uma vez preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da aposentadoria, o poder público não pode, mediante a justificativa de punir o servidor, retroagir para afetar o ato jurídico perfeito consistente na aquisição do benefício previdenciário, vez que se transformou em direito adquirido. Ao prevalecer a manutenção da cassação da aposentadoria, restarão ofendidos o direito fundamental à preservação do direito adquirido, à observância ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica, todos elencados no art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
A situação fica mais grave quando a cassação da aposentadoria afeta o direito do pensionista (cassação da pensão), configurando-se aplicação de penalidade que ultrapassa a pessoa do suposto infrator, em conflito com o art. 5°, inciso XLV, da Constituição Federal.
Outra questão que se deve levar em consideração é prevalência relação previdenciária em face relação jurídico-administrativa do Estado em punir seus agentes. Não se tem a pretensão em questionar tal condição, pois em face do Poder Disciplinar, tem a Administração Pública tal prerrogativa.
O objeto desta questão é a interdependência da relação previdenciária, em que nada se submete as decisões tomadas pela Administração Pública ao disciplinar seus agentes.
Quando se trata da penalidade de demissão, não há impedimento para que o servidor volte a ocupar outro cargo público. Bem como, caso o venha a fazer, o seu tempo de serviço e contribuição no cargo anterior será computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, com fundamento no artigo 40, §9, da Constituição Federal [DI PIETRO. 2015].
Tal medida mostra-se incongruente face à cassação de aposentadoria. Apesar de sua previsão legal, art. 127, da lei 8.112, de 1990, seus critérios não mais se mostram condizentes com os atuais panoramas do direito, ou seja, não bastasse a interferência na relação previdenciária do contribuinte com a previdência, incorre no enriquecimento ilícito da administração pública, bem como na segurança jurídica e na dignidade da pessoa humana.
Prescreve a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, em seu art. XXV:
Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença, invalidez, viúvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora do seu alcance.
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, também assegura a previdência como direito humano, afirmando em seu artigo 9º que “Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social”. [Grifado]
Imagine-se uma pessoa que se aposentou compulsoriamente aos 70 (setenta) anos de idade, após verificado no âmbito da administração a prática de uma falta grave, ocorrido o devido processo legal, que tivesse sua aposentadoria cassada. Ora, no atual quadro brasileiro, teria esta pessoa condição de voltar ao mercado de trabalho privado? Certamente não mais poderia prestar concurso público em razão da idade.
Não se tem a pretensão de incitar a impunidade daquele que pratica falta grave, ou até mesmo atos ímprobos, verbi gratia, valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública [art. 117, IX, da Lei nº 8.112/90]. O que se tem em mente é a separação da relação da pessoa do servidor, ou seja, relação servidor-administração e contribuinte-previdência, buscando-se outros meios para que possa repreender o ato praticado pelo agente, como por exemplo, a restituição do dano causado aos cofres públicos, ou mesmo sua responsabilidade criminal.
Destarte, tem-se que a cassação da aposentadoria se mostra inapropriada aos tempos atuais, essa mudança no paradigma acabou por punir o servidor de forma desproporcional, ofendendo a moralidade administrativa, a segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana e acarretando o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Ante o exposto, entende-se não mais subsistir tal premissa legal, porém, inconstitucional.