1. INTRODUÇÃO
No atual estágio de evolução das relações sociais, não há como se restringir o olhar para a pluralidade de novos atores constituintes do instituto da família. O conceito tradicional e paternalista da família há muito deixou de ser exclusivo. O pai (homem) e a mãe (mulher) já não são os únicos a figurar como membros caracterizadores da família. Em virtude disso, o casamento também já não é mais o elemento (marco) inicial da família moderna.
A constitucionalização do Direito Civil decorrente da maior amplitude de princípios que foram irradiados para as questões inerentes à constituição da família foram os principais agentes de renovação do modelo constitutivo de família no Brasil.
A questão principiológica do respeito à dignidade da pessoa, a liberdade de escolha, a institucionalização da igualdade entre os membros da família e a formação de vínculos afetivos não tradicionais foram fundamentais para a caracterização do modelo plural de constituição da família dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Mesmo considerando estes novos modelos de interação familiar, não há como afastar uma das questões mais marcantes da constituição da família: filhos. Considerando-se, então, que as famílias modernas possuem inúmeras possibilidades de laços afetivos, umas das questões que se apresenta quanto à geração e criação de filhos é a viabilidade biológica de gerar descendentes quando não há possibilidade biológica para tanto.
As relações homoafetivas e as relações heterossexuais onde um ou todos os membros não podem gerar seus filhos através da fecundação natural mediante relação sexual, são exemplos mais precisos. Ou seja, hoje é possível que uma pessoa tenha filho independente da participação de outra.
Diante deste desafio, a ciência se apresenta como o caminho mais viável. Os avanços na ciência genética permitiram que a fecundação não seja mais dependente de uma relação sexual ou de uma fecundação intrauterina. Mas, se por um lado, abriram portas para suprir a lacuna biológica que impede a realização do sonho da paternidade ou da maternidade, por outro lado um novo desafio à Justiça, especialmente em questões relativas à filiação, alimentos e sucessão.
Em se tratando de inseminação artificial, é importante fazer a distinção quanto aos agentes que efetivamente participação com a doação das células reprodutivas. Costuma-se chamar de reprodução assistida homóloga aquela em que o sêmen inoculado na mulher for do próprio marido ou companheiro), e heteróloga quando o material fecundante for de terceiro (doador).
No caso da reprodução assistida heteróloga, surgem questões especialmente desafiadoras para a justiça, em razão da carência ou omissão da legislação. Neste trabalho serão abordados alguns aspectos legais da reprodução heteróloga que permeiam as relações homoafetivas, os casos de infertilidade e esterilidade, bem como aquelas inerentes aos alimentos, à sucessão e à filiação. Contudo, antes de adentrarmos a estes temas com mais detalhes, abordaremos alguns aspectos relativos à reprodução assistida e à inseminação artificial heteróloga.
2. ASPECTOS MÉDICOS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
No Brasil, cabe ao Conselho Federal de Medicina a regulação dos procedimentos médicos para a realização da inseminação artificial. A Resolução nº 1.358/92 – CFM, surgiu com o intuito de melhor regulamentar a matéria. Dentre os princípios consagrados nesta última resolução, destaco o consentimento embrionário como obrigatório para todos os pacientes submetidos à inseminação homóloga. Flávio Tartuce, acrescenta o posicionamento obtido a respeito do tema na I Jornada de Direito Civil através de seus enunciados 104. O eminente jurista destaca que a presunção de paternidade é absoluta e relativa, cabendo a decisão à análise do caso concreto (TARTUCE, 2015. p.380).
A evolução da medicina genética avançou consideravelmente desde o fim do século passado. Hoje, as técnicas médicas que possibilitam casais estéreis a terem seus filhos, através do armazenamento de material genético, da doação de gametas, da fertilização heteróloga (aquela que usa material genético de terceiro doador) são algo já são bastante difundidas no meio medico científico. Mas, há alguns aspectos técnicos que ainda requerem atenção especial, tanto no âmbito legal da prática médica quanto no aspecto jurídico. A questão do controle do material genético doado é uma delas (ENEIAS e SILVA, 2010 online).
Um dos aspectos médicos relevantes na questão das possibilidades das inseminações artificiais é a ética. Aqui, ela se contrapõe às diversidades de soluções que pode sem obtidas mediante uma inseminação. Portanto, cabe a ética impor um freio ao ímpeto médico em buscar soluções técnicas eficazes que viabilizem o surgimento de uma nova vida, com o auxilio da intervenção do homem.
Nesse sentido, vale ressaltar que a inseminação artificial auxiliam em problemas relativos à infertilidade, todavia, este procedimento não deve levar a ocorrência de embriões em número superior ao necessário e que o procedimento de procriação deve ser interrompido se as pessoas envolvidas não estivem adequadamente esclarecidas sobre os procedimentos de reprodução assistida.
2.1 Controle do material genético doado
O controle de material genético torna-se algo relevante juridicamente, porque a reprodução assistida traz consigo várias implicações que podem interferir diretamente na composição ou constituição do instituto jurídico da Família. Padronização e controle de procedimentos tornam-se necessários e relevantes para garantir a idoneidade, lisura e transparência no emprego desta técnica. A Resolução CRM 1.957/2010, item IV, prevê o controle, pelas Clínicas e serviços especializados, do material genético doado. Por outro lado, não prevê a hipótese de descumprimento das regras por parte dos profissionais das clínicas, na questão da procriação assistida. Acrescente-se que no sistema jurídico brasileiro ainda não há uma tutela penal conferida à inseminação assistida.
Segue o procedimento previsto pela Resolução nos casos de controle do material genético doado: a) as clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores; b) na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos evitará que um(a) doador(a) venha a produzir mais do que uma gestação de criança de sexo diferente numa área de um milhão de habitantes; c) a escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora; d) não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas trabalham participar como doador nos programas de reprodução assistida (CFM, 2010).
A ANVISA, através de sua Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) nº 33, acrescenta que para se garantir a segurança e a perfeita proteção do material conservado, torna-se necessário a implantação de sistema de segurança, além de monitoramento de temperatura dos equipamentos de armazenamento, alarmes e instruções de procedimentos corretivos de segurança, bem como plano de remoção dos embriões em casos de sinistros.
3. ASPECTOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA HETERÓLOGA
O art. 1.597, V, CC , apresenta a regra jurídica sobre a presunção de paternidade dos filhos advindos de inseminação artificial heteróloga. Neste tipo de inseminação, o material genético envolvido é de um terceiro, mas com a concordância e autorização prévia do marido. Esta é juridicamente necessária para viabilizar a presunção da paternidade. Esta situação decorre do fato de o Código Civil não ser taxativo e explícito em relação à autorização ou regulamentação da reprodução assistida. Segundo Venosa, o código “apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade” (VENOSA, 2007, p.268).
Uma critica que se levanta a esta forma de reprodução é que ao usar a expressão “inseminação”, o legislador afasta o acolhimento da fecundação in vitro. Nesse sentido, Scalquetti faz o seguinte comentário:
“O legislador não previu, com esta restrição, a presunção de filiação para aquele que é concebido com o óvulo de doadora, por esta razão, acreditamos ser a regra discriminatória, estar-se-ia dando solução apenas à infertilidade masculina, devendo a mulher se conformar com sua forma condição sem que ela fosse dada qualquer atenção no reconhecimento legal do filho quando utilizado óvulo da doadora (SCALQUETTE, 2009. p. 72)”.
3.1 Reprodução heteróloga, as relações homoafetivas.
A reprodução heteróloga consiste naquela em que “o material genético é doado por uma terceira pessoa, geralmente anônima”. É a alternativa natural de casais homoafetivos, já que estes “são naturalmente inférteis, não havendo a possibilidade de ambos serem pais biológicos da mesma criança”. Esta possibilidade científica é corroborada pela “Resolução 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina, na qual assegura que todas as pessoas capazes, podem ser receptoras das técnicas de reprodução assistida. Independente da orientação sexual ou identidade de gênero do casal” (ENEIAS e SILVA, 2010).
Também sobre a viabilidade da reprodução humana assistida nos casos dos casaishomoafetivos, SAPKO (2011) salienta que“ tal possibilidade, de resto atinge também os homossexuais que, antes, eram obrigados a manter relações sexuais com pessoas pelas quais não nutriam qualquer atração física e, pior, não tinham uma relação duradoura, para poder viabilizar seu projeto parental”.
A Constituição Federal foi um divisor de águas para o direito familiar, pois através dela passou-se a se reconhecer juridicamente protegidas formas familiares outrora desprezadas pelo sistema legal anterior. Mas nela não podemos encontrar expressamente a garantia dos direitos das famílias homoparentais. Maria Berenice Dias acrescenta a esta discussão que:
“Por absoluto preconceito, a Constituição Federal emprestou de modo expresso juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana” (DIAS, 2011, p.47).
As relações homoafetivas, eram assunto da seara obrigacional, suas lides eram dirimidas de forma que cada parceiro era tratado como sócio, e era assegurado a estes a divisão dos bens amealhados durante o período de convívio de forma proporcional à efetiva participação na sua aquisição.
Mas em 2010, o Supremo que determinou uma interpretação conforme a Constituição do art. 1723 do Código Civil, salientando também que o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo contrariava preceitos fundamentais como igualdade, liberdade e dignidade humana. Sendo assim passou a ser reconhecidas as uniões homoafetivas como entidades familiares, devendo ser aplicada à legislação da união estável, assegurando a partilha de bens, os direitos sucessórios e o direito real de habitação (DIAS, 2011).
A doutrinadora, Maria Berenice Dias explica que a decisão do STF "dispõe de eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A desobediência dá ensejo a pedido de reclamação diretamente ao STF” (DIAS, 2011, p.207).
Com os avanços nas técnicas de fertilização, possibilita-se a formação das famílias homoafetivas. As fertilizações efetuadas em casais homossexuais será sempre heteróloga, pois sempre haverá um terceiro estranho à relação que doará seu material genético ou promoverá a cessão de útero, por não disporem o casal de plena capacidade reprodutiva. Sendo assim, a reprodução humana assistida pode ser considerada então um meio eficaz para a formação da família homoafetiva, que além de direitos reconhecidos, possui também adquirido o direito de recorrer a tais técnicas (heteróloga) para consecução de sua família.
3.2 Reprodução heteróloga nos casos de infertilidade e esterilidade
Diferentemente dos casos de relações homoafetivas, onde o fator biológico é sabidamente uma barreira a ser vencida, a reprodução heteróloga geralmente é a solução adotada quando há disfunções ou dificuldades orgânicas nos aparelhos ou células reprodutivas do casal, ou de apenas um deles. Ana Maria Alencar caracteriza a questão considerando que:
“Adota-se também a reprodução heteróloga para facilitar o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução de uma situação de infertilidade (incapacidade causada por disfunções orgânicas ou funcionais que atuam na fecundação impossibilitando a produção de descendentes) e esterilidade (incapacidade de um dos cônjuges, ou de ambos, de fecundarem por um período superior a um ano, quando da não utilização de nenhum método contraceptivo e com vida sexual normal, seja por causas orgânicas ou funcionais) conjugal, provocando a gestação através da facilitação ou da substituição de alguma das etapas do ciclo reprodutivo, possibilitando que os casais estéreis ou inférteis venham a ter filhos” (ALENCAR, 2011)
3.3 Requisitos legais aplicados à reprodução heteróloga
3.3.1 Legitimidade
A Resolução 1.957/2010 do Conselho Federal da Medicina, define que são a pessoas habilitadas a receber este tratamento:
“Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de reprodução assistida desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, conforme a legislação vigente” (CFM,2010).
Ana Maria Alencar acrescenta que esta resolução trouxe mais avanços que anterior, na medida em que aquela “restringia a aplicação destas técnicas apenas a estas situações de infertilidade”, sendo que “apenas a mulher capaz poderia ser receptora das técnicas de Reprodução Assistida”, sendo exigido apenas a “aprovação do cônjuge ou do companheiro”, salvo se houver “risco grave à saúde do receptor ou do possível descendente”. A autora finaliza atestando que a Resolução ampliou seu entendimento sobre a questão da reprodução:
“Esta alteração de entendimento, de infertilidade para problemas de reprodução humana, associada a outra, que classificava apenas as mulheres como usuárias destas técnicas, ampliada na nova versão para pessoas capazes, abriu a possibilidade de realizar tais técnicas em demandas de casais homoafetivos” (ALENCAR, 2011).
3.3.2 Manifestação de vontade
Para Ana Maria Alencar, a manifestação de vontade é um requisito inerente ao processo de reprodução assistida. A autora reforça a ideia da necessidade do “consentimento obrigatório” a ser obtido de “todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida, inclusive aos doadores. Tal consentimento deve ser obtido através de formulário especial que deve ser assinado após os participantes receberem as orientações expostas de forma detalhada. Tais orientações devem ser acessíveis no nível intelectual e cultural do paciente, na competência, no entendimento e na voluntariedade” (ALENCAR, 2011. Online).
Segundo o Código Civil, na inseminação artificial heteróloga o marido ou companheiro deve consentir de modo prévio. Assim, o filho nascido será considero como seu segundo o art. 1.597, inciso V. Por sua vez, a doutrina majoritária entende que deve ser expressa e escrita, para que possa evitar qualquer tipo de impugnação da paternidade que vier a ocorrer posteriormente. Porém, há uma parte minoritária da doutrina que afirma não ser necessário anuência escrita, uma vez que a lei não exige esta forma, podendo, portanto, ser apenas verbal.
Diante desta questão, o Conselho de Justiça Federal, por iniciativa do Superior Tribunal de Justiça, elaborou um enunciado tratando do assunto. A saber:
No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento (Conselho de Justiça Federal, Enunciado nº 104).
Fábio Coelho, por sua vez, afirma que não há necessidade da autorização escrita, uma vez que a lei não é taxativa neste aspecto. Todavia, esta autorização só é eficaz enquanto existir o vínculo de conjugalidade entre os contratantes dos serviços de reprodução assistida. Se aquele que deu a autorização vier a falecer ou se o casamento ou união estável se extinguir por qualquer outro motivo, a presunção de paternidade fica prejudicada (COELHO, 2012).
3.3.3 Dos doadores
ENEIAS e SILVA (2010) definem como doador todo aquele que fornece material biológico humano, podendo as células reprodutoras ter origem feminina ou masculina. Ao casal, também é livre a utilização de sêmen ou óvulos, de modo que não há empecilhos para doadores nos casos de fecundação heteróloga. As autoras consideram ainda que a Resolução do Conselho Federal de Medicina baseia-se apenas em direitos e deveres entre receptores e doadores, envolvidos na reprodução assistida.
Dispõe o item IV, da Resolução 1.957/2010, quanto à doação de gametas ou embriões: a) a doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial; b) os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e viceversa; c) obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador (CFM, 2010).
3.3.4 O Anonimato
O “princípio do anonimato” busca impedir que os doadores conheçam a identidade dos receptores e estes, a daqueles. Trata-se de garantia para as duas partes; nenhuma delas pode ser perturbada por pleitos da outra. O sigilo sobre a identidade dos doadores e receptores é absoluto; autorizado o fornecimento de informações disponíveis acerca dos doadores exclusivamente a médicos, e por razões médicas. O “sigilo da identidade do doador” só pode ser quebrado por ordem judicial. A “tendência da despatrimonialização do direito de família” recomenda, por fim, que filho por substituição não tenha direito de investigar a paternidade biológica. Assim, só não se permite o direito à investigação de paternidade ao filho havido dentro do casamento ou de união estável por meio de fertilização assistida heteróloga (COELHO, 2012. p. 358).