I - O FATO
Afirma o site Politize:
"Em 2016, 33 das 50 notícias falsas mais disseminadas no Facebook eram sobre a política nos Estados Unidos, muitas delas envolvendo as eleições e os candidatos à presidência. Durante a campanha presidencial, notícias falsas foram espalhadas sobre os dois candidatos: o republicano Donald Trump – depois eleito – e a democrata Hillary Clinton. No monitoramento de 115 notícias falsas pró-Trump e 41 pró-Hillary, os economistas Hunt Allcott e Matthew Gentzkow concluíram que as postagens pró-Trump foram compartilhadas 30 milhões de vezes, enquanto as pró-Hillary 8 milhões.
Sobre Trump, a “notícia” de que o Papa Francisco havia apoiado sua candidatura e lançado um memorando a respeito foi a segunda maior notícia falsa sobre política mais republicada, comentada e a qual as pessoas reagiram no Facebook em 2016. Outra notícia falsa, diretamente relacionada com Trump, afirmava que ele oferecia uma passagem de ida à África e ao México para quem queria sair dos Estados Unidos – a postagem obteve 802 mil interações no Facebook. Quando à Hillary Clinton, uma notícia falsa com alta interação no Facebook – 567 mil – foi de que um agente do FBI (órgão de investigação federal) que trabalhava no caso do vazamento de e-mails da candidata foi supostamente achado morto por causa de um possível suicídio.
Quanto ao Brexit, houve diversas informações truncadas disseminadas pela campanha Vote Leave – em tradução livre, “vote para sair” – para a saída do Reino Unido da União Europeia. As questões envolviam principalmente as políticas de imigração da UE e questões econômicas. O jornal The Independent reporta que um dos líderes da campanha pelo Brexit afirmou que mais 5 milhões de imigrantes iriam ao Reino Unido até 2030 por conta de uma licença dada a 88 milhões de pessoas para viver e trabalhar lá – uma informação que não tem fundo de verdade. Um dos pôsteres da campanha clamava: “Turquia (população de 76 milhões) está entrando na UE” – quando, na verdade, o pedido de entrada na UE pela Turquia é antigo e não mostra sinal de evolução.".
Em um estudo da USP sobre as “Eleições 2018 – Perspectivas da comunicação organizacional”, conclui-se que metade das empresas brasileiras não acredita que a imprensa está preparada para a cobertura das eleições de 2018. Por outro lado, a metade que acredita na capacidade da imprensa de cobrir as eleições do ano que vem o faz porque enxerga competência e tradição da mídia brasileira nesse tipo de cobertura.
Notícias falsas são um tipo de imprensa marrom que consiste na distribuição deliberada de desinformação ou boatos via jornal impresso, televisão, rádio, ou ainda online, como nas mídias sociais. As notícias falsas são escritas e publicadas com a intenção de enganar, a fim de obter ganhos financeiros ou políticos, muitas vezes com manchetes sensacionalistas, exageradas ou evidentemente falsas para chamar a atenção. O conteúdo intencionalmente enganoso e falso é diferente da sátira ou paródia. Estas notícias, muitas vezes, empregam manchetes atraentes ou inteiramente fabricadas para aumentar o número de leitores, compartilhamento e taxas de clique na Internet.
Claire Wardle do First Draft News, identifica sete tipos de notícias falsas:
- Sátira ou paródia ("sem intenção de fazer mal, mas tem potencial para enganar")
- Falsa conexão ("quando as manchetes, visuais das legendas não dão suporte a conteúdo")
- Conteúdo enganoso ("má utilização da informação para moldar um problema ou de um indivíduo")
- Conteúdo falso ("quando o verdadeiro conteúdo é compartilhado com informações falsas contextuais")
- Conteúdo de impostor ("quando fontes verdadeiras são forjadas" com conteúdo falso)
- Manipulações de conteúdo ("quando informação genuína ou imagens são manipuladas para enganar", como fotos "adulteradas")
- Conteúdo fabricados ("conteúdo novo é 100% falso, projetado para enganar e fazer mal").
Há indícios de uma tentativa russa de ditar os rumos dos acontecimentos, espalhando rumores e manipulando as redes sociais. Suspeita-se que nos últimos dezessete meses os russos interferiram em pelo menos quatro importantes pleitos ao redor do mundo: o referendo do Brexit na Inglaterra, em junho de 2016; as eleições presidenciais americanas em novembro de 2016; o plebiscito sobre a separação da Catalunha, em outubro. Fala-se que metade dos perfis falsos criados nas redes sociais para favorecer os independentistas da Catalunha era de russos. Afirmou a revista Veja, em sua edição de n. 49, ano 50, pág. 67 e 68, que, em todas essas incursões, os agentes de Putin disseminaram noticias falsas ou distorcidas para defender o desfecho que interessava ao Kremlin ou simplesmente para forçar dúvidas sobre a democracia ocidental. Mas os analistas afirmam que é pouco provável que "o dedo russo tenha definido o resultado das eleições".
É preciso ter cuidado: só no google 3,5 bilhões de buscas são feitas por dia. Hoje são mais de 3,4 bilhões de pessoas conectadas. No Brasil, são mais de cem milhões. Segundo a ANSA, em tema exposto pelo Jornal do Brasil, o ex-primeiro-ministro da Itália Matteo Renzi, candidato a voltar ao cargo nas eleições de 2018, disse que a votação no país pode ser "contaminada" pelas "fake news" ("notícias falsas", em tradução livre). Fala-se na reportagem:
"Em uma mensagem no Facebook postada no dia 24 de novembro deste ano, o ex-premier citou uma investigação do jornal "The New York Times" sobre o risco de que notícias falsas influenciem o processo eleitoral italiano.
"Aquilo que está ocorrendo é impressionante. Algumas investigações jornalísticas mostram que, na Itália, existe uma verdadeira indústria da falsificação, com perfis sociais altamente especializados na difusão de mentiras, fake news, propaganda", escreveu Renzi, também secretário do Partido Democrático (PD).
Segundo o ex-primeiro-ministro, há quem "contamine de modo científico o debate político na web, disseminando notícias falsas apenas para desacreditar os adversários". "Nós sabemos bem, porque somos vítimas disso todos os dias", acrescentou."
Segundo o "O DIA", 31.10.2017, Estadão conteúdo, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), defendeu, a regulamentação da propaganda eleitoral na internet pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), diante do risco de disseminação de "fakenews" que podem impactar as campanhas. Para o ministro, a regulamentação não implica censura.
O TSE prepara uma ofensiva para combater a proliferação de boatos nas eleições do próximo ano. O Ministério da Defesa, a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) e representantes do Google e do Facebook estão envolvidos nas discussões.
II - OS DELITOS PENAIS COMETIDOS E O PROCEDIMENTO PENAL
A simples utilização indevida da imagem já constitui-se em nítida violação punível, onde a pessoa lesada pode buscar reparação cível. Se a utilização da imagem também vem com dados pessoais da pessoa “clonada”, temos a transgressão do crime de falsa identidade, previsto no artigo 307 do Código Penal, quando não, se houver interesse em prejudicar direito ou criar obrigação, teremos um crime mais grave, que é a falsidade ideológica, prevista no artigo 299 da legislação citada(elemento subjetivo é o dolo específico). São crimes de ação penal pública incondicionada e o elemento subjetivo do crime previsto naquele artigo 307(crime formal) é dolo específico, consistente em obter vantagem para si ou para outrem ou provocar dano a terceiro. O objeto jurídico protegido é a fé pública.
Anote-se que o crime do artigo 307 do Códigp Penal, crime de menor potencial ofensivo, permite a hipótese da transação penal (Pena: detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave).
Identidade é o conjunto de caracteres peculiares de uma pessoa determinada, que permite reconhecê-la, envolvendo o nome, a idade, o estado civil, a filiação, o sexo, dentre outros dados. Falsa é o que não justifica a realidade.
Mas, somente deve ser punido o agente pela concretização do tipo penal de falsa identidade se outro crime mais grave, que o contenha, não seja praticado.
Ha ainda a falsidade ideológica que consiste em omitir(deixar de inserir oiu não mencionar), inserir(colocar ou introduzir), fazer inserir(proporcionar que se introduza). Os objetos das condutas devem ser declarações relevantes a constar em documento. Na falsidade ideológica, como ensinou Sylvio do Amaral(Falsidade documental, pág. 53) "não há rasura, emenda, acréscimo ou subtração de letra ou algorismo. Há, apenas, uma mentira reduzida a escrito, através de documento que, sob o aspecto material, é de todo verdadeiro, isto é, realmente escrito por quem seu teor indica".
Há diferenças entre a falsidade material e a ideológica:: a) a falsidade material altera a forma do documento, construindo um novo e alterando o que era verdadeiro; b) a falsidade ideológica, por sua vez, provoca uma alteração de conteúdo, que pode ser total ou parcial. O documento, na falsidade material, é perceptivelmente falso, pois se nota que foi emitido pela autoridade competente ou pelo verdadeiro subscritor.
No tocante aos aspectos penais, caso a divulgação da notícia falsa seja praticada com ciência do embuste e intenção de ofender alguém, poderá configurar crime contra a honra: calúnia, injúria ou difamação, conforme previsão do Código Penal. Os crimes são de ação penal privada a não ser que algum agente público seja ofendido, quando a ação será pública condicionada. Os crimes são dolosos. Contra o Presidente ou Chefe de Governo Estrangeiro, a ação penal dependerá de requisição de ministro da justiça. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é pela legitimidade concorrente, conforme Súmula 714 (“E concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”).
Questiona-se a ofensa à honra.
Na identificação do que se deva entender por honra, a doutrina, de forma tradicional, distingue dois diferentes aspectos: um subjetivo, outro objetivo. Subjetivamente, a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social.
Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas.".
Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, "o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade (animus injuriandi).”.
Na calúnia, a ação incriminada consiste em imputar a alguém falsamente a prática de um crime.
O fato atribuído, na calunia, deve ser um crime, isto é, uma conduta penal vigente definida como crime.
Assim a imputação de contravenção pode se caracterizar em difamação.
Na difamação, a ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio trabalho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração e menos do que o renome e a fama.
Por sua vez, a injúria refere-se à dignidade e ao decoro que a doutrina interpreta no sentido de honra subjetiva.
As injúrias podem ser praticadas pelas mais variadas formas, por gestos, palavras, símbolos, atitudes, figuras etc., consumando-se desde que chegue a conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa.
Se a injúria consiste no emprego de elementos preconceituosos ou discriminatórios relativos à raça, cor, etnia, religião ou origem, há uma injúria com preconceito. A introdução desse parágrafo ao artigo 140 do Código Penal, pela Lei nº 9.459/97, é extremamente louvável, objetivando combater o preconceito racial e religioso em geral, algo que é contrário, inclusive, à índole e à tradição brasileiras. A sanção cominada (igual à do homicídio culposo, artigo 121, § 3 do Código Penal) é alta, com reclusão de um a três anos e multa.
Esses crimes são de menor potencial ofensivo.
Os crimes contra a honra são, em sua maioria, infrações penais de menor potencial ofensivo, pois a pena privativa de liberdade máxima não supera os dois anos. No delito de calúnia (art. 138 do CP), a pena máxima é de dois anos de detenção; na difamação (art. 139 do CP) e na injúria real (art. 140, § 2°, do CP), a pena privativa de liberdade máxima é de um ano de detenção, e a de injúria (art. 140 do CP) é de seis meses de detenção. Portanto, isoladamente, todos esses crimes são de competência do Juizado Especial Criminal e de aplicação do rito sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/95, mesmo onde não haja tal unidade instalada e em funcionamento. Nesses delitos, cuja sanção máxima de privação da liberdade não superar aos dois anos, pode ocorrer o concurso de crimes ou a incidência de causas especiais de aumento de pena, como as expressamente previstas no artigo 141 do Código Penal, de modo a afastar a competência do Juizado Especial Criminal e a aplicabilidade do rito sumaríssimo. Na injúria racial (art. 140, § 3°, do CP), a pena máxima supera os dois anos de privação de liberdade, motivo por que não se aplica o rito sumaríssimo, mas o rito especial do Código de Processo Penal, salvo se incidir alguma causa especial de diminuição da pena, a tornar a sanção privativa de liberdade inferior aos dois anos. Mesmo iniciado o processo perante o Juizado Especial Criminal, quando o réu não for encontrado para ser citado (art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95) ou o caso for complexo (art. 77, parágrafo único, da Lei 9.099/95), desloca-se a competência do Juizado Especial Criminal para o juízo comum, com a ampliação do rito comum sumário, conforme expressa disposição do artigo 538 do CPP (Redação dada pela Lei 11.719/08).
Mesmo não sendo da competência do Juizado Especial Criminal, recebida a denúncia, é cabível a suspensão condicional do processo. Recebida a denúncia, o processo segue o rito comum ordinário, na medida em que o artigo 394, § 50, do CPP (redação dada pela Lei 11.719/08) determina a aplicação subsidiária aos procedimentos especiais, do rito comum.
O advogado deve ter poderes específicos para representar a vítima em juízo.
Mesmo em se tratando de queixa-crime (ação penal privada), após seu recebimento, é possível a suspensão condicional do processo.
Nos termos da Súmula 337 do STJ, é cabível na desclassificação do crime e na procedência parcial da acusação, sempre que à infração residual não for cominada pena privativa de liberdade mínima superior a um ano.
Fala-se no pedido de explicações.
Essa medida cautelar preparatória é uma faculdade do ofendido, que poderá, independentemente de seu ajuizamento, tendo elementos suficientes, aforar diretamente a queixa-crime. Ademais, poderá optar somente pela notitia criminis e representação à autoridade policial, com o objetivo de ser instaurado o devido procedimento investigatório.
O disposto no artigo 144 do Código Penal não limita o cabimento do pedido de explicação às hipóteses da ação penal privada. Embora seja mais comum nesse tipo de ação penal, é cabível também na ação penal pública condicionada à representação.
Nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada também é possível haver renúncia, perdão e perempção. O pedido de explicação e a exceção da verdade são cabíveis em todos os tipos de ação penal, mas esta última somente cabe nos delitos de calúnia e difamação, segundo os artigos 138, § 3°, e 139, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
O artigo 60 da Lei 9.099/95, modificado pela Lei 11.313/06, também retira da competência do Juizado Especial Criminal as infrações de menor potencial ofensivo em razão da conexão ou da continência, com aplicação dos benefícios, fora do juizado.
Fala-se na audiência de conciliação que é prevista nos artigos 520, 521 e 522 do CPP.
É o ato processual que outorga a especialidade a este rito processual, pois é condição de prosseguibilidade, e não de procedibilidade da ação penal. Ajuizada a queixa-crime, o magistrado designa uma audiência para tentar reconciliar o querelante e o querelado, pois cabível somente nas hipóteses de ação penal privada exclusiva. Isso se deve à existência, nessa espécie de ação penal, do poder de disposição ou da oportunidade, situação oposta à regra da obrigatoriedade ou legalidade da ação penal (exceção feita, de modo relativo, nas infrações penais de menor potencial ofensivo). A ausência da designação deste ato processual desconstitui toda a situação processual a partir do momento em que deveria ser designada a audiência. Aliás, cabe falar em honorários advocatícios a serem pagos pela parte sucumbente, tratando-se de queixa-crime.
A ausência do querelante é sancionada com a perempção, nos termos do artigo 60, III, do Código de Processo Penal, embora haja entendimento de que esta ausência significa que o querelante não deseja reconciliar-se, ademais de verificar-se a perempção quando o processo está em curso, o que não se verificaria antes do recebimento da queixa-crime. Situação diversa diz respeito à ausência do querelado, a qual não é sancionada e nem pode ser conduzido para este ato, em face do direito constitucional ao silêncio (art. 50, LXIII, CF/88). O objetivo deste ato processual é a reconciliação das partes, tarefa difícil de ocorrer, na medida em que o querelante, como regra, após ter optado por ajuizar uma queixa-crime, contratando advogado e pagando custas no processo, dificilmente se reconciliará com o querelado. Entretanto, a ritualística processual determina a realização desta audiência.
Aumenta a pena em 1/3 dos três crimes:
a) Ofensa praticada contra presidente da república ou chefe de governo estrangeiro;
b) Quando praticado contra funcionário público em razão da função;
c) Quando praticado na presença de várias pessoas (doutrina à acima de 3 pessoas) ou por meio que facilite a divulgação;
d) Quando praticada via meios que facilitem a divulgação (ex: redes sociais);
e) Quando praticado contra maior de 60 ou deficiente, salvo na injúria, que quando dirigida a idoso é uma qualificadora presente no Estatuto do Idoso.
Dobra-se a pena:
Quando o crime é praticado mediante paga ou promessa de paga.
Em algumas situações previstas no artigo 142 do Código Penal, não há difamação ou injúria punível. Alguns entendem que afasta-se o caráter criminoso porque seriam especificações do exercício regular de direito, mas prevalece que em tais casos é evidente a ausência do elemento subjetivo:
a) ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por procurador: a ofensa deve partir da parte ou do procurador, e deve ter relação com a causa. Prevalece que as ofensas ao magistrado não têm sua relevância penal excluída por esse inciso. No caso de advogado, como há artigo expresso no estatuto da OAB, não se fala mais em imunidade judiciária do artigo 142 do Código Penal, mas sim imunidade profissional do estatuto.
b) Opinião desfavorável de crítica, salvo quando inequívoca intenção de difamar ou injuriar: de outra forma, não poderia mais haver crítica nem evolução do pensamento. Há a ressalva do excesso, que espelha a nítida intenção de injuriar ou difamar.
c) Conceito desfavorável de funcionário público no exercício da função: não há crime porque a censura do comportamento alheio não é livre, mas sim dever do agente, que o faz por dever.
Nos itens a e c, que descrevem os incisos I e II do artigo 142 do Código Penal, responde pelo crime quem dá publicidade à ofensa.
À exceção da injúria, pode o acusado ajuizar exceção da verdade. Na exceção da verdade, procura o acusado demonstrar que, embora haja a imputatio facti, não existe delito por inexistência de um elemento do tipo, que é a falsidade.
A disseminação de informação capaz de gerar pânico ou desassossego público, por sua vez, é tipificada pelo artigo 30 do Decreto-lei 4.766/42. Provocar alarme, anunciar desastre, perigo inexistente, ou praticar qualquer ato apto a produzir pânico são condutas classificáveis como contravenção penal, nos termos do artigo 41 da Lei de Contravenções Penais, um delito de menor potencial ofensivo sobre o qual cabe a transação penal.