O Código de Processo Civil brasileiro, ou seja, a Lei 13.105/2015, depois alterada pela Lei 13.256/2016[1], foi elaborado por estudiosos processualistas com a nítida preocupação em representar um novo processo civil, em uma relação próxima com a vida real, trazendo maior efetividade processual aliada à segurança jurídica.
Não ocorreu um rompimento com o CPC/1973, principalmente naquilo que significava francas conquistas realizadas nas derradeiras décadas da evolutiva saga processual civil brasileira.
Teresa Arruda Alvim Wambier aponta quatro diretrizes do novo codex, a saber:
a) Acolher críticas feitas desde sempre pela doutrina;
b) Acolher as orientações firmadas pela jurisprudência;
c) Corrigir rumos equivocados que foram assumidos pela jurisprudência pátria;
d) Responder as reclamações comuns.
A existência da parte geral no CPC/2015 representa o atendimento à crítica feita pela doutrina em face do Código Buzaid. Discutia-se a possibilidade, segundo o CPC/1973, de o juiz se afastar do mérito dos embargos para reconhecer uma nulidade absoluta (matéria de ordem pública) que não fora arguida pelas partes.
A jurisprudência e a doutrina evoluíram e passaram a admitir e o novo CPC trouxe um dispositivo segundo o qual, nos embargos de declaração, o juiz deve ser manifestar sobre as omissões, que são os pontos sobre os quais o juiz poderia e deveria ter se manifestado de ofício. É expresso o art. 1.022, inciso II do CPC/2015.
Quanto à correção de posições jurisprudenciais, refere-se a não ser justificável dogmaticamente a chamada jurisprudência defensiva, onde os tribunais se escudam do próprio jurisdicionado, decidindo-se pelo juízo de admissibilidade, ao invés de priorizar o juízo de mérito. Propondo-se que a falta de preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, desde que não seja grave, possa ser relevada ou corrigida, a fim de que possa o mérito recursal ser apreciado.
O estabelecimento de prazos processuais em dias úteis veio também atender aos advogados. O novo diploma processual civil redimensionou e dinamizou o princípio do contraditório, o que reforça a tese sobre a natureza jurídica do processo em ser um “procedimento em contraditório”.
Enfim, superamos finalmente Oskar Von Büllow e adotamos Elio Fazzallari.
Há o sincero estímulo a mediação e a conciliação que é a tendência mundial apesar de não ser muito ligada à tradição jurídica brasileira.
Para o sistema de civil law a conciliação e mediação são obrigatórias e representam um problema, a começar pela sua constitucionalidade.
Há doutrinadores que entendem que a necessidade imposta pela lei de que as partes tentem mediar ou conciliar, antes de ir a juízo, seria inconstitucional porque retardaria a concretização do direito ao acesso à justiça.
A doutrina aponta que a diferença entre mediador e conciliador reside no grau de envolvimento destes com a problema das partes. De forma que as negociações sejam conduzidas de modo a fazer com que as partes cheguem a um consenso.
Já o conciliador pode fazer sugestões e propostas. pois é um negociador. Em geral, a mediação recomendável aos conflitos é de natureza continuativa, como ocorre nas relações familiares ou de vizinhança.
Ao passo que a conciliação se mostra recomendável para um conflito eventual, como por exemplo, o acidente de trânsito.
Os institutos propostos pelo Código Fux pouco se relacionam com a atividade do juiz de tentativa de conciliação das partes, posto que o juiz que se empenha pessoalmente na fase de conciliação e mediação, a rigor, não poderia julgar, pois saberá de fatos que não pode usar para decidir e herdaria assim, a sua imparcialidade.
Tanto a conciliação como a mediação geram sigilo e devem ser feitas por pessoas especializadas e não pelo julgador. A audiência de conciliação ou mediação deve começar antes da contestação, apesar da convocação do réu.
Discute-se, em doutrina, sobre a existência de pressuposto para não haver a audiência de conciliação. Para que não ocorra tal audiência, bastaria a manifestação do autor e do réu neste sentido ou seria necessária a recusa de ambos litigantes?
A doutrina está dividida, pois parte entende que só não haverá a audiência de conciliação, se ambas as partes não quiserem, enquanto que a outra parte da doutrina entende que basta a manifestação de uma das partes.
Mas é bom frisar que o não comparecimento à referida audiência corresponde a ato atentatório à dignidade da justiça e passível de sanção pecuniária.
Em 26.05.2015 foi aprovada a Lei 13.140, que dispõe sobre a mediação entre particulares e atos compositivos em conflitos no âmbito da administração pública, que entrou em vigor antes de 18.03. 2016 e, portanto, antes novo CPC.
Mas tem prevalecido em doutrina que o novo CPC e a Lei 13.140 estarão em vigor simultaneamente e o intérprete deverá aplicar a “melhor” norma, ou seja, a que melhor se harmonizar com os princípios da mediação.
Os negócios processuais, ou convenções processuais, são contratos (elemento típico de direito privado) inserido no âmbito do direito público. Tal novidade deve ser bem recepcionada, porém, não pode ocorrer abusos.
Evidentemente que a liberdade de negociação das partes no bojo do processo não pode ser a mesma que a da arbitragem, onde as partes podem convencionar tudo.
Os acordos processuais são oponíveis ao juiz, uma vez que ele não participa do acordo. Mas, há um acordo processual em que o juiz participa, que é sobre a fixação de calendário processual.
A ordem cronológica de julgamentos é facultativa com a Lei 13.256/2016, o que, na minha opinião, foi um franco retrocesso na busca da duração razoável do processo.
O acordo processual, que consiste na calendarização processual, seria dificultado com a regra de ordem cronológica dos julgamentos, conforme os artigos 12 e 153 do CPC/2015 quando a Lei 13.256/2016 veio a alterar a redação para incluir o advérbio “preferencialmente”.
O artigo 357, §2º CPC determina que o juiz deve homologar o acordo processual onde as partes as partes delimitem os fatos e os direitos relevantes.
Lembrando que a homologação é condição de eficácia para o acordo processual. E, aí, surgem questionamentos tais como: como fica o princípio da iura novit curia[2]?
E se o juiz perceber que existem questões relevantes para resolver o caso e as partes apontam outras questões como relevantes[3]. O juiz pode se recusar a homologar?
O que deve ser considerado como justificativa para recusa de homologação? Ainda não se sabe, até o presente momento.
No Brasil, só é possível saber se a decisão terá se tornado um precedente se ela tiver uma influência definitiva ou importante em outras decisões posteriores.
O legislador do CPC/2015 inverteu esta regra dos precedentes, pois estabeleceu, a priori, certas decisões que seriam consideradas precedentes. Mas, isso não é comum, normalmente, as decisões nos países de civil law se tornam precedentes depois.
A cláusula geral para acordos processuais prevista no artigo 190 do CPC/2015 é bastante ampla. Teresa Arruda Alvim Wambier critica o fato das partes poderem dispor, sobre deveres processuais. Evidentemente não podem dispor sore o dever de boa-fé.
Outra questão é o fato de as partes poderem dispor que certas provas não serão produzidas no processo. Assim os litigantes concordam que só serão produzidas a prova oral e a prova documental, mas se o juiz só conseguir decidir a causa, se houver prova pericial.
Essa limitação é possível? As partes podem suprimir recursos? Então, surgem diversas questões que ainda estão abertas pela doutrina.
Segundo o parágrafo único do artigo 190 CPC, o juiz controlará a validade das convenções, mas quais seriam os parâmetros do direito privado ou de direito público?
O contrato processual[4] não é válido quando for inserido abusivamente em contrato de adesão ou deixar alguma das partes em situação de vulnerabilidade.
A estabilização da tutela provisória é, sem dúvida, uma das novidades[5] existentes no CPC/2015. Aliás, o tratamento da tutela provisória mudou completamente da sistemática anterior.
A tutela provisória visa a proteger a evidência e a urgência. Protege-se a evidência só com a antecipação, independe do periculum e, protege-se a urgência com a cautela ou com uma antecipação de tutela.
O CPC/2015, apesar de ter acabado com as cautelares em espécie, em seu artigo 301 faz referência ao arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação e, etc.
As cautelares podem ser concedidas para tutelar a urgência e são um pressuposto para neutralizar o agravamento do dano. A tutela de urgência, que pode ser cautelar ou antecipatória, pode ser pedida de forma antecedente e, neste caso, haverá aditamento da inicial ou incidentemente.
A tutela de evidência não poderá ser antecedente, e será sempre antecipada, porém nunca cautelar. Os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada se estabilizam, conforme prevê o artigo 304 CPC.
Esta estabilização foi inspirada no direito francês e, não se confunde com a coisa julgada. Se o juiz conceder, através uma liminar, uma providência fruto de tutela provisória para proteger uma situação de urgência e antecipar parte dos efeitos da sentença[6], a parte tem que recorrer; se não houver recurso os efeitos se estabilizam e o processo é extinto.
Para se alterar isso, as partes têm dois anos para ressuscitar aquela ação e provocar um procedimento de mérito.
Um ponto de destaque especial é a ênfase ao princípio da primazia do julgamento do mérito, bem como a vontade de que os recursos sejam julgados no mérito, evitando-se o processo por inadmissibilidade do mesmo.
Há, também, a tendência de fazer o judiciário trabalhar em segue para que possa funcionar melhor. É equivocada a afirmação de que o CPC/2015 tornou irrelevante a classificação de nulidades absolutas e relativas.
Niklas Luhmann[7], filósofo alemão, inspirado em estudo de biologia, trouxe a noção autopoiese (retroalimentação) quando a célula se alimenta dela mesma. Para o direito, significa que afirmar que o direito se retroalimenta.
É um pensamento muito interessante porque, afinal, o direito nasce dele mesmo; há um movimento de autogeração. O exemplo: uma lei muda em função da jurisprudência e das críticas doutrinárias.
O direito contém poros que correspondem aos princípios e as normas jurídicas abertas, por onde a realidade entra. O novo CPC não enterrou o passado, sendo importante valorizá-lo, sem ficar atrelado a ele, uma vez que o direito evolui.
É relevante e útil prover a separação conceitual, as nulidades que são vícios ou defeitos nos atos; a eficácia encontra-se em outro plano, é saber se os atos produzem ou não efeitos.
Todo o estudo dos vícios existe porque os atos viciados não devem produzir efeitos, mas podem ter aptidão para produzir. O ato viciado tem uma vida artificial até que alguém descubra o defeito e provoque a decretação do vício.
A nulidade não é sanção (pois esta é a perda dos efeitos e não a nulidade em si, como fenômeno). É natural que existam vícios mais graves tais como as nulidades absolutas e menos graves como as nulidades relativas.
No direito privado as nulidades absolutas são insanáveis e as relativas são sanáveis. Porém, no processo não acontece isso, pois tudo é somado, aplicando-se o princípio da instrumentalidade.
Um exemplo típico é a falta de citação do réu que pode ser sanado, se o réu comparecer e contestar. Uma das características do CPC/2015 é que a sanabilidade das nulidades não depende da sua gravidade.
A jurisprudência, bem mais que o direito positivo, cogita em diversos princípios. Alguns são fundamentais, como o que informa que não há nulidade, sem prejuízo.
Mas, o prejuízo não é requisito para existência da nulidade, mas sim, para a decretação. A nulidade verificada não deve ser decretada se não houve prejuízo processual.
Outro princípio é o da causalidade ou da concatenação. Por ser o processo um conjunto de atos concatenados e interdependentes.
Pelo princípio da causalidade ou da concatenação dos atos, também conhecido como princípio da interdependência dos atos processuais, como os atos processuais existem uns em função dos outros, a anulação ou decretação de nulidade de um ato afeta todo o segmento processual posterior.
Se um processo um ato for nulo, este vício tem como consequência a contaminação de todo um segmento processual que lhe segue, e que daquele ato depende.
Dinamarco explica que o vício se propaga aos atos ulteriores e dependentes, só não ficando sujeitos à sanção de ineficácia os que não haja sido atingido princípio da conservação ou do aproveitamento.
Nulidade não é sinônimo de ineficácia. O ato viciado é relevante por ser eficaz: se fosse ineficaz, ele seria absolutamente inofensivo e, desta forma, não seria objeto de estudo.
As nulidades processuais possuem regime jurídico próprio. As absolutas podem ser decretadas de ofício e, não há preclusão em relação a estas. Já as nulidades relativas, não podem ser conhecidas de ofício e vige a preclusão.
Exemplo: a falta de pressuposto processual, falta de jurisdição ou de competência, existência de litispendência ou de coisa julgada. A falta de intimação do Ministério Público.
O novo CPC, com referência às nulidades absolutas, cogita, nos embargos de declaração, que, ao julgá-los, o julgador poderá se manifestar sobre as nulidades absolutas ainda que não tenham sido objeto de alegação das partes no processo.
O novo CPC afirma com clareza que os recursos especial e extraordinário possuem três fases: a fase de admissibilidade; e a fase da cassação de decisão[8]; a fase de rejulgamento (art. 1.134).
No CPC/2015, conforme frisa o antigo 1.034, conhecendo o recurso especial ou extraordinário, os tribunais rejulgarão a causa. Segundo o saudoso Ministro Teori Zavascki, não é possível conhecer nulidades absolutas no julgamento de recurso especial e extraordinário na fase de cassação de decisão, mas apenas na fase de rejulgamento.
Segundo o artigo 485[9], §3º CPC, pode-se conhecer das nulidades absolutas até o trânsito em julgado. O legislador manifestou-se no sentido de que a nulidade pode ser detectada até o final julgamento nos tribunais superiores, o que representa a abertura para correção mesmo das nulidades absolutas.
Nulidades relativas são todos os demais vícios, por exclusão. Um exemplo é a incompetência relativa. A diferenciação entre nulidades absolutas e relativas existe para traçar a distinção dos regimes jurídicos aplicáveis. Do ponto de vista da sanação, são iguais, basta que não exista ofensa a princípio constitucional que não haja prejuízo processual, e que seja materialmente possível a sanação do vício.
Um exemplo é a petição inicial inepta (trata-se de vício sanável). Doravante, o juiz deve indicar com precisão o que deve ser corrigido desde que seja materialmente possível a correção (art. 321 CPC).
A sanabilidade não diz respeito apenas à efetivação de correção, mas também à possibilidade de o vício ser relevado. Ademais, segundo o artigo 244 do CPC/1973, quando a lei prescrever determinada forma, sem a cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, e quando lhe alcançar a finalidade.
O legislador do CPC/2015 retirou a expressão “sem cominação de nulidade”, portanto, é irrelevante para fins de o ato passar a ser considerado válido.
O juiz deve mandar citar o réu mesmo quando não dispor de todos os elementos contidos no artigo 319 do CPC/2015, desde que consiga localizá-lo.
O artigo 338 do CPC/2015 permite a correção de legitimidade passiva, algo que antes não era permitido à luz do CPC/1973, salvo as hipóteses específicas, como a nomeação à autora (o que pode ser suscitado em preliminar de contestação).
O defeito de representação pode ser corrigido a qualquer tempo, tanto no primeiro como no segundo grau, ou seja, na fase recursal para os tribunais superiores (artigo 76 do CPC/2015).
O defeito de representação abrange integração de capacidade, representação de pessoa jurídica e representação do advogado.
O artigo 1.029, § 3º CPC/2015, visivelmente aponta a tendência de que os vícios devem ser corrigidos bem como outros dispositivos tais como o artigo 1.079, §7º e o art. 1.025, §5º sobre o recurso precoce.
A força da jurisprudência e dos precedentes vem reafirmar que o direito se apoia num famoso tripé, a saber: a lei, doutrina e a jurisprudência.
Há, no Brasil, a consciência generalizada de que o juiz cria o direito. Mas, paradoxalmente, tal consciência não reflete no pensar dos ministros das altas cortes judiciais, no sentido de saberem que, ao agirem, estarão criando uma pauta na sociedade.
Existem muitas divergências na jurisprudência entre os tribunais de segundo grau e entre os tribunais superiores, bem como mudanças bruscas no entendimento dos tribunais.
O princípio da legalidade deve ser interpretado com o princípio da isonomia. O direito deve ser igual para todos, e não apenas a lei aplicada. Se a jurisprudência é alterada, o parâmetro será diferente.
Infelizmente, conforme bem criticou Lenio Luiz Streck, aqui no Brasil se leva até a última consequência a regra pela qual cada juiz decide de acordo com a sua própria consciência ou convicção, e que nenhum juiz se sente vinculado à sua própria decisão anterior.
Talvez este seja o mais sério problema existente no país, pois se o próprio tribunal não firma as suas posições, no que tange à jurisprudência, não é possível exigir a coerência[10] de um juiz neste sentido.