3. O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FRENTE À JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.1. A atuação do Ministério Público Federal na justiça de transição
Com o restabelecimento do Estado de Direito por meio da transição de um regime ditatorial para um regime democrático, faz-se necessária a apuração sobre quais medidas devam ser aplicadas em relação aos fatos ocorridos durante a ditadura.
Nesse sentido, surge o conceito de justiça de transição, que nos ensinamentos de Tavares e Agra é:
A justiça reparadora, de transição ou transicional se configura naqueles procedimentos que tem a finalidade de compensar abusos cometidos contra direitos humanos em regimes ditatoriais, em períodos de exceção ou em situações de anomalia constitucional.51
Nas palavras de Mezarobba:
O conceito é comumente entendido como uma estrutura para de se confrontar abusos do passado e como componente de uma maior transformação política. Isso geralmente envolve uma combinação de estratégias judiciais e não-judiciais, complementares, tais como processar criminosos; estabelecer comissões de verdade e outras formas de investigação a respeito do passado; esforços de reconciliação em sociedades fraturadas; desenvolvimento de programas de reparação para aqueles mais afetados pela violência ou abuso; iniciativas de memória e lembrança em torno das vítimas; e a reforma de um amplo espectro de instituições públicas abusivas em uma tentativa de se evitar novas violações no futuro.52
Destarte, nos deparamos diante da seguinte questão: A justiça de transição caracterizaria alguma espécie de revanchismo em relação aos agentes estatais que cometeram crimes durante a ditadura militar?
Para responder ao questionamento, é necessário entender que o direito internacional, visando proteger os direitos humanos, traz uma série de tratados e convenções, que incorporados que foram ao nosso ordenamento jurídico, servem de parâmetro para definir quais crimes podem ser processados e ter sua responsabilidade atribuída à um indivíduo ou não.
De certo que, violações a direitos fundamentais cometidas durante o regime ditatorial, devem ser apuradas como crimes que o são, sejam contra a humanidade, contra a dignidade da pessoa humana, contra a imagem, contra a memória, etc.
Os ensinamentos de Tavares e Agra nos esclarecem a ideia no sentido que:
A instauração da justiça reparadora não significa a criação de um juízo de exceção, o que certamente representaria um retrocesso na centralidade do juiz natural do Estado Constitucional de Direito. Trata-se de punir delitos cometidos contra os direitos fundamentais, que se tipificam na prática de tortura, homicídio ou genocídio. A finalidade é ultrapassar a aparência legalista implementada pelo arbítrio e implementar a reprimenda normativamente estabelecida pelo regime anterior, no qual os paradigmas da democracia se encartavam, ao menos formalmente, como um de seus alicerces.53
Deste modo, nos parece que o conceito de justiça de transição afasta-se da ideia de que o conceito de justiça de transição tenha cunho revanchista, que tem por objetivo se vingar do regime anterior pelos crimes que foram cometidos em detrimento de direitos fundamentais. O que se busca é a responsabilização desses crimes, por terem sido uma violação não apenas à um indivíduo isolado, mas por afetarem à toda coletividade, buscando fazer com que estes não sejam esquecidos, resguardando o futuro da reiteração dessa conduta atroz, bem como buscando efetivar o novo regime que se estabelece.
Neste sentido, entendemos correto o posicionamento de Mello ao tratar da questão do revanchismo, quando nos ensina que:
Afirmação desta ordem é um disparate altamente agressivo à honra e à dignidade de nossas Forças Armadas, pois implicaria sustentar que elas foram e são instituições que abrigam e prestigiam a tortura, isto é, que consideram tal prática abominável como sendo não apenas compatível, mas conaturalmente apoiada na feição institucional delas, o que, à toda evidência, seria uma increpação insuportavelmente absurda.
De outro lado, falar em revanchismo é literalmente grotesco, pois ninguém imagina atos de “revanche” quando se punem crimes, mesmo quando muito menos graves, como ocorre com as sanções aplicadas a pessoas que praticam furtos, estelionatos, etc.54
Ora, se atualmente, vivendo em um suposto Estado Democrático de Direito, crimes de menor ofensividade são sancionados e tem sua responsabilidade atribuída ao agente que os cometeu, imaginem tratarmos de crimes contra a humanidade, contra a vida, contra a dignidade da pessoa humana, que violaram as maiores garantias fundamentais da pessoa. Nos parece tranquila a afirmação de que tais crimes podem e devem ser processados, não por questões de revanchismo, mas por questões de efetivação do Estado Democrático de Direito que o Brasil se propôs a garantir.
Superada a questão do revanchismo na justiça de transição, passamos então ao estudo de quais as obrigações do Estado devem ser implementadas na passagem do regime ditatorial para o regime democrático.
Para Méndez, as obrigações do Estado face à justiça de transição podem ser cumpridas separadamente, mas não alternativamente, sendo que:
As diferentes obrigações não são um menu onde o governo pode escolher uma solução; elas são, na verdade, distintos deveres e cada um deles deve ser cumprido com a melhor das habilidades do governo.55
As obrigações a que se referem Méndez são quatro: 1) investigar, processar e punir os violadores de direitos humanos; 2) revelar a verdade para as vítimas, seus familiares e toda a sociedade; 3) oferecer a reparação adequada e 4) afastar os criminosos de órgãos relacionados ao exercício da lei e de outras posições de autoridade.
Aprofunda Méndez:
Não é lícito que o Estado diga: nós não vamos processar ninguém, mas vamos oferecer reparações. Ou que diga, vamos fazer um informe da comissão da verdade, mas não vamos pagar a reparações a ninguém. Cada uma dessas obrigações do Estado são independentes umas das outras e cada uma delas deve ser cumprida de boa fé. Também reconhecemos que cada país, cada sociedade, precisa encontrar seu caminho para implementar esses mecanismos.56
Nesse sentido, o processo de justiça de transição no Estado brasileiro foi freado pela promulgação da Lei de Anistia em 1979, que buscou atender “aos anseios de impunidade dos próprios integrantes do aparato da repressão, negando por completo os direitos de perseguidos políticos e da sociedade.”57
Desta forma, “o processo só iria adquirir novos contornos com a gradual perda de poder dos militares, o fortalecimento da democracia no país e a crescente incorporação dos direitos humanos na agenda nacional.”58
Analisando o cumprimento das obrigações acima mencionadas, percebemos que pouco foi feito pelo Estado brasileiro no tocante à justiça de transição. O dever de investigar, processar e punir tornou-se quase impossível diante da ratificação da Lei de Anistia pelo STF por meio da ADPF nº 15359, não se tendo conhecimento no Judiciário brasileiro, de algum processo criminal que tenha condenado o agente estatal por violação de direitos humanos.
Com relação a segunda obrigação, que diz respeito ao direito à verdade, podemos dizer que algo foi feito, mas não por iniciativa do Estado brasileiro. Em 1985, foi lançado o livro Brasil: nunca mais, fruto de esforços da Arquidiocese de São Paulo e do Conselho Mundial de Igrejas, e que foi baseado apenas em episódios registrados em processos do Superior Tribunal Militar (STM). Em agosto de 2007, foi criado o primeiro documento oficial brasileiro relatando os fatos ocorridos durante a ditadura militar, chamado de Direito à memória e à verdade.60
O livro relata experiências como tortura, estupro, ocultação de cadáveres, dentre outras práticas delituosas cometidas pelos agentes estatais contra opositores do regime ditatorial.
Com relação ao pagamento de reparação adequada às vítimas pelos danos sofridos durante a ditadura militar, pode-se dizer que o Brasil, há muitos anos vem tentando reparar os danos causados por seus agentes. Estima-se que em 2009, o valor pago a título de indenizações, ultrapassou a marca de R$2,5 bilhões de reais.61
Por fim, a quarta obrigação foi claramente descumprida pelo Estado brasileiro, pois:
Como no Brasil não houve nenhuma iniciativa oficial de identificar violadores de direitos humanos, tampouco ocorreram expurgos na burocracia, não se pode dizer que o Estado brasileira tenha se empenhado em afastar os criminosos dos órgãos relacionados ao exercício da lei e de outras posições de autoridades.62
Ou seja, se comparado, em termos de justiça de transição, aos outros países da América Latina que também foram vítimas de ditadura militar, o Brasil fez muito pouco para alcançar uma democracia real. Vale lembrar, que indenizações, por mais altas que sejam, não pagam a perda de um familiar, ou não comprar o esquecimento daqueles que simplesmente sumiram, sem com que se tenha certeza se aquela pessoa está viva ou morta.
Nesse sentido, o MPF passa a ser órgão imprescindível à busca da concretização da justiça de transição, através do ajuizamento das ações pertinentes que busquem a responsabilização dos agentes estatais, que continuam impunes até hoje.
Várias tentativas foram feitas pelo MPF no sentido de chegar a uma sentença que punisse os responsáveis pelos crimes da ditadura. A primeira delas foi o Debate Sul-Americano sobre Verdade e Responsabilidade, realizado em maio de 2007, que contou com autoridade e juristas do Brasil, Peru, Chile e Argentina. Ao fim do debate, concluiu-se no sentido da possibilidade jurídica de atuação do sistema de justiça e do governo brasileiro, com o objetivo de cumprir as obrigações constitucionais e internacionais de promoção dos direitos humanos.63
Nesse sentido, foi proposta a Ação Civil Pública nº 2008.61.00011414-5, distribuída à 8ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo. Na referida ação, tratava-se do funcionamento do Destacamento de Operações de Informações - Centro de Operações de Defesa Interna (DOI/CODI) em São Paulo. São réus na ação Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir dos Santos Maciel, comandantes do órgão. Àquela época, a ação foi suspensa pelo Juiz Federal Clécio Braschi, que preferiu aguardar o desdobramento da ADPF nº 153 antes fazer o julgamento da ação.64
Em outro momento, foi proposta a Ação Civil Pública nº 2009.61.00.005503-0, distribuída também para a Justiça Federal de São Paulo. Esta é a primeira ação que tem por objeto a responsabilização dos subordinados e que inclui o Estado de São Paulo no polo passivo.65
Nessa linha, o MPF representou em relação aos homicídios de Flávio Carvalho Molina, Manoel Fiel Filho, Luiz José da Cunha e Vladimir Herzog. Os dois primeiros aguardam um posicionamento, mas os dois últimos foram arquivados com base, respectivamente, na ausência de crimes de guerra ou contra a paz, pois o Brasil não estava em guerra externa, nem em guerra civil, e na consumação da prescrição.66
Percebe-se que a grande questão envolvendo a responsabilização desses agentes não passa pela falta de atuação do Ministério Público Federal, pelo contrário, este atua como catalisador da justiça de transição no Brasil, que vem encontrando sua maior dificuldade diante do processamento e julgamento dessas ações perante o Poder Judiciário.
Alegar questões como prescrição, anistia, não-adesão a tratados ou convenções internacionais, para escusar-se de julgar essas ações, nos parece de uma pequenez inestimável diante da real importância que esse tema assumiu diante da realidade internacional a qual o Brasil está inserido. Se prender a aspectos positivistas, de pura literalidade de lei, não cabe mais nos dias atuais.
O Brasil precisa avançar nesse sentido e buscar a efetivação dessas regras e costumes de direito internacional, sob pena de ficarmos presos à um passado, que sequer é passado, pois a memória ainda vive dentro de cada um, seja através dos relatos, das experiências vividas, da tutela de direitos fundamentais que é negada a cada decisão que impede o processamento dessas ações.
A justiça de transição é fase fundamental para o processo de redemocratização, e ainda carece de ser implementada de forma eficaz neste País, mas ao que parece, caminhamos rumo à isto, não por vontade do Estado, mas por força de mecanismos internacionais que obrigam o Brasil a implementá-la, sob pena de ser responsabilizado internacionalmente em caso de descumprimento dessas ações.
3.2. O posicionamento de países da América Latina que passaram por regimes ditatoriais
Com a crescente importância e destaque do direito internacional na agenda de direitos humanos, países da América Latina que passaram por regimes ditatórias, promoveram a justiça de transição adotando uma série de ações de cunho legislativo e judicial para que pudessem responsabilizar os agentes militares que cometeram crimes naquele período.
Argentina, Chile, Peru e Uruguai foram alvo de regimes ditatoriais e passaram por processos de justiça de transição. Piovesan nos relata a experiência vivida nesses países com relação as leis de anistia:
Em 2005, decisão da Corte Suprema de Justiça Argentina considerou que as leis de ponto final (Lei nº 23.492/86) e de obediência devida (Lei nº 23.521/87) – ambas impediam o julgamento de violações cometidas no regime repressivo de 1976 a 1983 – eram incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos o que tem permitido o julgamento de militares por crimes praticados na repressão. No Chile, o Decreto-Lei nº 2191/78 – que previa anistia aos crimes perpetrados de 1973 a 1978 na era Pinochet – também foi invalidade por decisão do sistema interamericano, por violar o direito à justiça e à verdade. No Uruguai, militares tem sido condenados criminalmente – cite-se, como exemplo, decisão que condenou o ex-ditador Juan Maria Bordaberry. Por sentença da Corte Interamericana, leis de anistia no Peru também foram invalidades, com fundamento no dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar graves violações de direitos humanos.67
Nestes termos, dentro do contexto dos países da América Latina, observa-se que a Argentina é o país em que mais é possível perceber a inserção do direito internacional ao direito interno, passando a superar dogmas ligados à concepção de soberania.68
Pode-se observar, que “no terreno latino-americano, a Argentina representa o exemplo mais eloquente da aplicação dos princípios e das regras hauridos pela ordem jurídica internacional.”69
Um caso que merece nossa atenção, foi a extradição de Schwammberger70, acusado de envolvimento na chamada “Solução Final”, que envolveu o transporte de judeus para campos de extermínio, além do extermínio de milhares deles.71
Em julgamento, a Câmara Federal de Apelações de La Plata enfrentou a questão da imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade e sua compatibilidade com o princípio da legalidade penal. Face ao princípio da impossibilidade de aplicação retroativa de lei penal menos benéfica ao acusado, o Juiz Leopoldo Schiffrin reconheceu a validade a aplicabilidade dos costumes internacionais no plano jurídico nacional.72
Fundamentando seu voto na importância de que os costumes internacionais não podem ser sacrificados por vedações de direito interno, o Juiz assim fundamento seu voto:
A Declaração de Imprescritibilidade do genocídio e do assassinato, no que se referem aos crimes de guerra e contra a humanidade, formulada pela República Federal da Alemanha importa uma medida de adequação de seu ordenamento interno à mesma ordem pública internacional válida e reconhecida pela Constituição argentina, cujas garantias de caráter interno não devem ser obstáculos ao efeito das normas germano-ocidentais sobre imprescritibilidade sejam aceitas pelos tribunais nacionais quando se trata dos casos compreendidos na citada Convenção aprovada pela ONU e resoluções das Nações Unidas – especialmente obrigatórias para a Argentina.73
A questão foi uma das primeiras na Argentina, a ser levada para confrontação dos costumes internacionais e o direito interno. E pode-se perceber que já àquela época, a Argentina manifestava-se em concordância com os costumes internacionais, de forma que tornou-se exemplo a ser seguido na América Latina, principalmente pelo Brasil, no que diz respeito a justiça de transição.
Como dissemos acima, a necessidade de se quebrar paradigmas referentes a concepção de Soberania Nacional, é mister para que se alcance a devida efetivação dos costumes e regras de direito internacional no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de se alcançar a efetivação do tão distante Estado Democrático de Direito pleno, garantidor de direitos e liberdades fundamentais, respeitando a memória daquelas famílias afetadas pelas atrocidades da ditadura militar, bem como reprimindo e reparando essas condutas contra os direitos humanos, que ainda estão impunes até os dias atuais.