Introdução
O direito à inviolabilidade do domicílio é resguardado constitucionalmente (CF art. 5º XI), e possui, em razão de sua importância, tutela penal (CP art. 150). É entendido em sua origem como um direito individual. Apesar de importante, não é absoluto, podendo haver violação lícita em casos, dentre outros, de flagrante delito. Pela interpretação literal do ordenamento jurídico, verifica-se que o Código de Processo Penal (art. 303) considera o flagrante expandido no tempo nos casos de crime permanente, até que ocorra a cessação de sua prática. O problema consiste na situação do crime de tráfico de drogas, art. 33 da Lei 11.343/06, que também é considerado crime permanente. Dessa forma, verificar-se-á a correta diligência policial nesses casos, arrolando, para tanto, o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Direito ao domicílio como direito individual
Nas revoluções paradigmáticas pelas quais passaram os Estados Constitucionais Modernos, a manifestação dos direitos fundamentais se deu através de três gerações, a saber: os direitos de índole individual, social e democrática[1]. A principal noção decorrente de tais direitos é sua oposição contra abusos do Estado.
Segundo Gilmar Mendes, a ideia que se tinha de indivíduo, anterior ao advento dos Estados Modernos, era de submissão ao Estado[2]. Com a propagação dos direitos individuais como direitos fundamentais, essa visão submissa que reconhece o indivíduo como súdito perante o Estado, passa a ser reformulada, reconhecendo-o como cidadão. Apesar das revoluções posteriores às revoluções burguesas – como o socialismo e o pós-guerra-, a ideia de direitos individuais como garantia contra abusos do Estado ainda perdura[3]. É nesse pano de fundo que se insere o direito ao domicílio, corolário do direito à propriedade.
Legislação penal e constitucional, e doutrina brasileiras
O direito à inviolabilidade do domicílio se afirma na Constituição Federal, art. 5º XI, que preceitua:
[...] XI- A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial[4].
Segundo Gilmar Mendes, ao garantir a inviolabilidade do domicílio a Constituição busca “preservar não somente a privacidade do invdivíduo, como, por igual, o seu direito de propriedade, a sua liberdade, a sua segurança individual, a sua personalidade”[5] (pgn 417). Ademais, o conceito de domicílio é de maior amplitude possível, pois ali o indivíduo realiza seus direitos de personalidade, ou seja, o domicílio seria a “[...]projeção espacial da pessoa”[6]. Dessa forma, a casa alugada, própria, em visita, o barco, trailer, tenda, entre outros, se enquadram no resguardo constitucional ao domicílio.
Corolário da Constituição é a tutela penal do instituto. Em seu art. 150 o Código Penal preceitua, in verbis:
Art. 150- Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa[7]
Preleciona Cezar Roberto Bittencourt que:
A criminalização da violação de domicílio objetiva proteger a moradia, isto é, o lugar que o indivíduo ‘escolheu’ para a sua morada, para o seu repouso e de sua família; o bem jurídico é a liberdade e a privacidade ‘individual-familiar’ a que todo indivíduo tem direito, e é dever do Estado garanti-lhe essa inviolabilidade, ou seja, o direito de cada um viver livre de qualquer intromissão no seu lar, na sua casa, na sua morada[8].
Além do mais, Damásio de Jesus coaduna com esse entendimento ao tratar do caso de violação de casa desabitada, que se mostra incabível a aplicação do art. 150: “[...]estando a residência desabitada, não se podendo falar em tranquilidade doméstica, não há o fato típico”[9]; dessa forma, “[...]na violação de casa desabitada poderá existir o delito descrito no art. 161 do CP, que define a usurpação”[10].
Analisando os elementos objetivos do tipo, Guilherme de Souza Nucci expõe:
Entrar (ação de ir de fora para dentro, de pentração) ou permanecer (inação, ou seja, deixar de sair, fixando-se no lugar), clandestina (às ocultas, sem se deixar nota) ou astuciosamente (agir fraudulentamente, criando um subterfúgio para ingressar no lar alheio de má-fé), ou contra a vontade de quem de direito (lembremos que as formas clandestina e astuciosa querem dizer contrariedade à vontade do morador) em casa alheia ou em suas dependências[11].
Dessas leituras, compreende-se que a inviolabilidade do domicílio está intrinsecamente ligada à intimidade, à vida privada das pessoas, sendo que as tutelas constitucional e penal do instituto gira objetivamente entorno desse espaço de realização individual. A violação não é tão somente material, mas também subjetiva, moral, porquanto há restrição ao pleno gozo da vida íntima do(s) domiciliado(s). Trata-se de um direito subjetivo tanto contra civis quanto contra agentes públicos em exercício, ou seja, é um direito oponível ao Estado[12]. Esse mesmo Estado, ademais, é, também, responsável por garanti-lo.
Ressalva-se, todavia, que esse direito pode ser relativizado. A própria redação do art. 5 XI prevê a possibilidade de violação nos casos de flagrante delito, desastre, prestar socorro, e, durante o dia, por autoridade com mandado judicial. O Código Penal ressalva a excludente de ilicitude no § 3º do já referido art. 150, in verbis:
[...]§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser[13].
Segundo Nucci[14], o inciso primeiro remete ao art. 293 do Código de Processo Penal, que dispõe sobre as formalidades a serem seguidas nessas diligências. Esclarece o autor que prevalece a redação da Constituição no caso do inciso II, visto que não se confunde flagrante delito com iminência de cometimento de crime. As situações que configuram flagrante delito estão dispostas no art. 302 do CPP. Contudo, essa iminência pode ser preenchida pela própria Constituição, que prevê a violação lícita na prestação de socorro, porquanto a vítima de um crime prestes a ocorrer está à mercê de socorro.
Outra situação peculiar, que incumbe ao propósito do presente artigo, diz com a causa de aumento de pena disposta no § 2º, in verbis:
[...] § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder[15].
Antes de tudo, explica-se que o termo “funcionário público”, tem hoje sentido alargado, entendendo os agentes públicos em geral, porquanto o referido parágrafo se refere aos casos de atuação estatal por meio de seus agentes. Segundo Bittencourt:
Todos têm o dever constitucional de respeitar a inviolabilidade da ‘casa alheia’ ou de suas dependências, mormente os funcionários do Estado, que, antes de tudo, devem protegê-la; assim, quando estes – funcionários públicos- infringem o art. 150, violam também um deve funcional, justificando-se a especial agravação da pena[16].
O autor ainda analisa os casos que se incluem no referido parágrafo. O primeiro deles, “fora dos casos legais”, remonta ao §3º do mesmo artigo, e ao art. 5º XI da CF, que são as únicas disposições legais que preveem exceção à inviolabilidade do domicílio: “[..] em qualquer outra circunstância [...] em que o funcionário público violar o domicílio de alguém praticará o crime, e, estando presente qualquer das formas previstas como majorante, terá sua pena elevada em um terço”[17]. O segundo caso, “com inobservância das formalidades estabelecidas em lei”, pressupõe o primeiro, uma vez que o agente público se encontra nas exceções legais. Aqui, as formalidades são dispostas pelo próprio CPP, e, caso não observadas, além de incorrerem no crime de violação de domicílio, incorrem na causa de aumento de pena do §2º[18]. No terceiro e último caso, “com abuso de poder”, Bittencourt elucida que se aplica aos casos em que o agente está executando sua função, “[...] excedendo-se no seu exercício, quer em quantidade quer em intensidade”[19]. Ademais, segundo o autor, para que não configure bis in idem, o agente responde por invasão de domicílio, sem a majorante, em concurso com o crime de abuso de autoridade, previsto pela lei n. 4898/65[20].
Pela leitura, verifica-se o caráter excepcionalíssimo da violação lícita do domicílio, principalmente nos casos de atuação estatal. Aqui, o agente público se encontra em uma linha tênue, pois, caso exceda em sua atuação, automaticamente incorre no crime previsto pelo art. 150 do CP, e, a depender das circunstancias, ainda majorado pela causa de aumento de pena dispostas no §2º do mesmo. Esse raciocínio é importante na situação peculiar dos crimes permanentes, pois, como se verá, a partir de uma interpretação sistemático-teleológica do ordenamento jurídico brasileiro, percebe-se que as referidas exceções não tem caráter extensivo, e, por via das dúvidas, devem ser evitadas.
A violação do domicílio no caso de crimes permanentes
O problema com o instituto se mostra quanto à possibilidade de violação do domicílio no caso de flagrante delito por crimes permanentes. Para Bittencourt, “[...] permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro)”[21]. Para fins de flagrante, dispõe o Código de Processo Penal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.[22]
A situação de flagrante não se confunde com a prisão em flagrante. A diferença se encontra na visibilidade do delito e em sua cessação. Ou seja, flagrante seria a visibilidade do delito, sua exposição a outrem, ao passo que prisão em flagrante é o meio para cessar o delito, e capturar o autor consoante a situação fática de manifesto ilícito[23].
Pela inteligência do art. 303, entende-se que nos casos de infrações permanentes, o flagrante cessa quando cessa a permanência. Dessa forma, se torna peremptoriamente cabível a violação domiciliar nos casos de flagrante em crime permanente. Contudo, admitir que em qualquer caso se torne possível o respaldo constitucional à exceção da inviolabilidade do domicílio se mostra desarrazoado, porquanto não é todo crime que demonstra a urgência necessária para constitui-la. Alguns princípios constitucionais, como a presunção de inocência, o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana, e, mais objetivamente, a própria inviolabilidade de domicílio, são postos em xeque com as atuações, policial e judicial, pautadas em uma hermenêutica formal-literalista já defasada[24]. Deve-se atentar, portanto, ao fim visado pelo constituinte, através de uma interpretação teleológica da norma, ou seja, buscar a finalidade, a ratio legis, daquela norma em determinado caso concreto[25].
Primeiramente, há que se distinguir quais tipos penais serão arrolados para que se caracterize a situação de urgência. Para tanto, o objeto de tutela penal, e a forma pela qual o mesmo é afetado – consoante o devido princípio da lesividade-, são importantes balizadores na atividade valorativa. O tipo penal que prescreve a inviolabilidade está intrinsecamente ligado aos direitos fundamentais dispostos no art. 5º da CF, mais precisamente em seu inciso XI. Os direitos personalíssimos dispostos no inciso X da CF estão intrinsecamente ligados à casa do indivíduo, razão pela qual podem ser considerados bens jurídicos também protegidos pela inviolabilidade domiciliar. Depreende-se, portanto, que o objeto protegido pelo art. 150 do CP é o domicílio, que, por sua vez, estende-se até a privacidade e intimidade do indivíduo, como alhures exposto.
O tipo de crime permanente varia, e sua análise deve se dá a cada caso. Os crimes de sequestro e cárcere privado, por exemplo, têm como objeto a liberdade e integralidade física do indivíduo, bem como sua vida. Ou seja, se comparado com o objeto visado na proteção ao domicílio, verifica-se que se mostra razoável a invasão por policiais sem mandado judicial a qualquer momento, uma vez que o bem jurídico afetado nesses crimes é de maior valor. Pelo contrário, haveria pleno respaldo legal. Já no caso do crime de tráfico de drogas, também permanente, haveria, a depender das circunstâncias, violação dos direitos fundamentais já citados. O principal problema da invasão domiciliar se verifica justamente nesses casos.
A invasão domiciliar e os crimes de tráfico de drogas
A Constituição Federal garante o princípio da presunção de inocência (Art. 5º, LVII) e do devido processo legal (Art. 5º, LIV), como formas de evitar abusos para com o indiciado. Haverá a relativização em casos de prisão em flagrante, prisão preventiva, medidas cautelares, entre outros. Inclusive, a própria Constituição resguarda essas possibilidades de prisão (Art. 5º, LXI). O procedimento a ser adotado se encontra no Código de Processo Penal, mais precisamente no Título IX que trata das prisões em geral. Os tipos de prisão estão dispostos no art. 283 do código. Anteriormente, o art. 282 destaca os requisitos para a aplicação das medidas cautelares previstas no Título. No mesmo artigo, nos §§ 4º e 6º se verifica a excepcionalidade da prisão preventiva, tal como no art. 310 e 319, e, respeitando os requisitos do art. 312[26]. Ademais, decretada a prisão em flagrante, haverá a obediência das formalidades impostas pelo art. 304 ao 310 do CPP, que incidem, desde a autoridade que efetuou a prisão ao juiz que teve a informação[27]. Apesar da breve exposição, é perceptível a excepcionalidade das medidas cautelares e prisões executadas antes do transito em julgado, uma vez que os procedimentos previstos pelo CPP revelam a delicadeza nessas atuações, em função da prevalência da presunção de inocência e do devido processo legal.
Pois bem, a partir dessa breve análise, há que se considerar a razoabilidade do flagrante delito nos casos de tráfico de drogas. Em sua monografia, Flaviane Montalvão Siqueira trata precisamente da invasão domiciliar sob o resguardo do art. 303 do CPP, ou seja, nos casos de flagrante delito nesses crimes. A priori, o crime de tráfico de drogas é contextualizado. Ressalva que o bem jurídico protegido pela norma penal é a saúde física e mental dos indivíduos. Contudo, o problema se verifica em sua valoração, porquanto a “demonização” do crime de tráfico resulta em uma política de repressão contínua, privando, muitas vezes, os indivíduos envolvidos de seus direitos fundamentais. A pior agravante é a falta de resultado, pois não se verifica qualquer impedimento ao aumento desenfreado do consumo e de tráfico de drogas[28].
Essa mesma demonização enseja a guerra ao tráfico e permeia o processo penal, desde a atuação policial até a apreciação judicial[29]. A prisão em flagrante, convertida posteriormente em prisão preventiva, mostra a severidade pela qual são tratados os indivíduos que são contidos pelo poder punitivo do Estado. Indivíduos que, ademais, já carregam o estigma sedimentado na suspeição de serem traficantes – ou seja, os negros e periféricos. A falta de eficiência se mostra através da população carcerária cada vez mais superlotada, sendo o tráfico de drogas o principal crime praticado pelos detentos[30].
Outro ponto levantado pela autora indica a difícil distinção entre traficante e usurário adotada pela 11.343/2006[31], mais conhecida como Lei de Drogas, pois não demonstra até que ponto o indivíduo portador do entorpecente é usuário, e não traficante. Aqui se mostra o ponto fulcral dos excessos praticados pela polícia no flagrante delito. Ao verificar que o indivíduo suspeito é detentor de certa quantidade de droga, presume-se traficante para fins de averiguação em domicílio sem mandado judicial. Ou seja, trata-se de um risco não permitido pela legislação constitucional e processual, porquanto se o indivíduo for tão somente usuário, constatar-se-á invasão domiciliar.
Em determinado momento da monografia, a autora elabora uma pesquisa entre dez processos corridos nas 1º e 2º Varas Criminais da cidade de Salvador[32]. Na análise, se verifica uma constante discricionariedade da atuação policial na justificativa de averiguação domiciliar sem mandado judicial, em situações, inclusive, não urgenciais[33]. Também se depreende que os critérios de suspeição são também cediços: o “traficante” é pardo ou negro, de baixa renda e jovem[34].
Pela leitura, conclui-se que o crime de tráfico de drogas em regra não configura o caráter urgencial que configura as exceções à inviolabilidade do domicílio. Seria, ademais, um crime problemático em si, pois se situa como principal causa da superlotação carcerária brasileira. A tão famigerada guerra às drogas enseja essa superlotação, e estigmatiza os indivíduos socioeconomicamente vulneráveis, ao ponto de relativizar certas disposições procedimentais e exceções legalmente previstas. A delicadeza pela qual o CPP trata as medidas preventivas e o flagrante delito e, consequentemente, a prisão em flagrante, tal como o caráter excepcionalíssimo da violação domiciliar lícita prevista penal e constitucionalmente, demonstra imprescindíveis a devida fundamentação casuística em casos de urgência manifesta e o resguardo pelo devido processo legal e pela presunção de inocência, na atuação policial, as quais não se verificam no caso dos pequenos traficantes. Nesses casos, a invasão domiciliar deve ser embasada por mandado judicial, tornando mais rigorosa as possibilidades de violação domiciliar lícita, porquanto não há o caráter urgencial. Para efeitos de exemplificação, Claudio Amaral expõe que:
Mesmo no crime de tráfico, podem ocorrer situações inúmeras, onde a espera por mandado judicial é irrazoável. Seria o caso em que se sabe que haverá uma grande partida/saída em breve e a droga não permaneceria por muito mais tempo no imóvel. Ou seja: ou se ingressa desde logo na casa ou se perde a apreensão das drogas[35].
Assevera ainda que:
Existem situações onde é possível obter o mandado judicial, pela ausência de suspeita de que o entorpecente não mais ficará no imóvel e a espera pela obtenção do mandado judicial é absolutamente razoável. Seriam ainda os casos em que existem diversas denúncias sobre a prática de tráfico em determinado imóvel, denúncias essas fortalecidas por investigações sob a forma de campanas policiais, tudo dando a entender que é habitual a presença de drogas no imóvel e não há razão para temer que quando venha a se ingressar no imóvel, munido de mandado judicial, não haverá drogas lá. Pelo contrário, um mandado expedido com prazo de validade de alguns dias para ser cumprido, propicia ao policial aguardar pelo melhor momento para ingressar no imóvel, esperando o ensejo em que as suspeitas indiquem a existência de maior quantidade de drogas naquele local[36].
Ou seja, a atuação policial deve ser casuística, embasando-se em critérios de urgência e conveniência para o adentramento na casa do flagrado, e não por critérios lógico-formais, que desprezam a verdadeira finalidade das normas constitucionais e infraconstitucionais.