Dia 08 de abril de 2018, um dos programas de maior audiência da televisão brasileira apresentou uma matéria intitulada “Pai abusador usa Lei de Alienação Parental para tomar guarda de filho: homens conseguem inversão amparados em lei que surgiu oito anos atrás e que autoridades do Judiciário afirmam que está tendo o seu objetivo desviado”.
Após a veiculação da referida matéria pela imprensa, surgiram diversos questionamentos sobre o tema, ensejando a produção do presente texto que objetiva exclusivamente esclarecer alguns aspectos legais e práticos no âmbito do Direito Criminal relacionados ao assunto.
A pedofilia (preferência sexual por crianças) é um tipo de parafilia (transtorno que resulta em variações do impulso sexual) e está devidamente prevista na Classificação Internacional de Doenças (CID).
Muitos indivíduos que possuem esse transtorno não chegam a praticar qualquer ato sexual com menores. Alguns apenas fazem uso de imagens (normalmente acessadas por meio da internet) para satisfazerem o seu desejo. Outros chegam ao ponto de praticar atos sexuais com menores, mas logo após o ato sentem muita culpa e vergonha, por terem ciência de que esse tipo de comportamento é socialmente reprovável e traz danos à criança, mas, mesmo assim, não conseguem conter os seus impulsos sexuais em razão da doença mental.
O transtorno da pedofilia normalmente faz com que o indivíduo (na maioria das vezes do sexo masculino e maior de 16 anos de idade) tenha atração sexual por meninas (mais comum) ou por meninos, quase sempre menores de 13 anos de idade, normalmente próximos (familiares, amigos ou vizinhos), podendo ou não ser empregada força física para a satisfação do desejo.
Dependendo do(s) transtorno(s) que o indivíduo apresentar, juntamente com a pedofilia, poderá, inclusive, ser considerado inimputável (isento de pena), mas somente quando apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado que o impeça de entender o caráter ilícito da sua conduta. Ainda, poderá ter redução de pena, caso compreenda apenas parcialmente o caráter ilícito da sua ação ou omissão. Essa previsão está disposta no artigo 26, do Código Penal Brasileiro.
Esse tipo de transtorno só pode ser diagnosticado por profissionais da saúde mental e deve ser diferenciado de atos praticados por pessoas mentalmente saudáveis, que, apesar de não possuírem o transtorno da pedofilia, ainda assim optam conscientemente por satisfazer o seu desejo sexual com menores de idade, cometendo delitos tipificados na legislação penal.
Os principais crimes considerados sexuais estão dispostos nos artigos 213 (estupro), 215 (violação sexual mediante fraude), 216-A (assédio sexual), 217-A (estupro de vulnerável), 218 (corrupção de menores), 218-B (favorecimento ou exploração de prostituição envolvendo menores), 229 (exploração da prostituição), 233 (ato obsceno), 234 (escrito ou objeto obsceno), todos do Código Penal Brasileiro. Também é importante referir os artigos 241 e 241-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) que preveem os delitos de vender ou expor imagens de menores em cenas de sexo explícito ou pornográficas e de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar esse tipo de imagem por qualquer meio.
No presente texto, evitando fugir do seu escopo, serão analisados apenas os delitos de estupro e estupro de vulnerável, referidos na matéria televisiva. Os artigos 213 e 217-A, do Código Penal Brasileiro, alterados no ano de 2009 pela Lei nº 12.015, assim dispõem:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos
§ 4o Se da conduta resulta morte
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Observa-se que, a partir de 2009, qualquer ato libidinoso, mesmo que diverso da conjunção carnal (penetração), praticado mediante constrangimento por violência ou grave ameaça com maior de 14 anos, é considerado estupro.
Já em relação aos menores de 14 anos, qualquer ato libidinoso, mesmo que diverso da conjunção carnal, será, em regra, considerado estupro de vulnerável, havendo uma presunção de violência, por considerar que alguém de idade menor que 14 anos não teria condições de consentir com a prática sexual.
Exemplificando, se algum indivíduo beija ou acaricia uma menina ou menino menor de 14 anos, objetivando a satisfação da sua lascívia, ainda que sem penetração, estará cometendo o crime de estupro de vulnerável e poderá ser punido com pena de, no mínimo, 8 anos de reclusão.
Convém salientar que, caso o autor do referido crime seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, tutor, curador, ou exerça qualquer tipo de autoridade sobre a vítima, poderá incidir, ainda, o aumento de pena pela metade, previsto no artigo 226, II, também do Código Penal.
Percebe-se, portanto, que se um pai ou padrasto beija, acaricia ou pratica qualquer outro ato com conotação sexual, mesmo sem a conjunção carnal, poderá ser imputada a pena mínima de 12 anos de reclusão, sendo considerado um delito de grande gravidade (inclusive considerado hediondo pela legislação penal).
Embora o crime seja grave, em qualquer circunstância, o dispositivo legal não diferencia expressamente a prática de um ato como um beijo com conotação sexual (socialmente reprovável) de um ato como a penetração (muito mais reprovável, em razão do maior sofrimento da vítima), praticamente igualando condutas desiguais e permitindo que o julgador considere esse elemento apenas como fator de dosimetria da pena.
Entende-se que deveriam ser delitos distintos (quando ocorrer e quando não ocorrer a conjunção carnal), com penas distintas, mas por fugir do escopo do presente texto essa questão não será aprofundada aqui.
Ocorre que o delito de estupro de vulnerável, quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, normalmente não deixa vestígios físicos, podendo impossibilitar a sua confirmação por meio de perícia de conjunção carnal ou de corpo de delito, sendo possível atestar o seu cometimento apenas por perícias psíquicas que, muitas vezes, não são conclusivas.
Ainda, quando o delito é praticado pelo pai ou padrasto, ou outro indivíduo de confiança, normalmente não existe qualquer outra pessoa próxima da criança no momento do seu cometimento, impossibilitando também a produção de prova testemunhal.
Considerando esses fatores, o Judiciário tem atribuído um peso considerável à palavra do(a) próprio(a) menor, suposta vítima do delito, que normalmente é ouvida em juízo pela modalidade de depoimento especial (anteriormente denominado “depoimento sem dano”).
Nesse sentido, existem inúmeras decisões judiciais recentes. Inclusive, a título de exemplo, refere-se a seguinte ementa de acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. AMEAÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e das demais testemunhas. Negativa de defesa fraca e isolada nos autos. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em se tratando de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena. Apelo desprovido. (Apelação Crime Nº 70075174748, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2018)
A previsão para que supostas vítimas de estupro de vulnerável sejam ouvidas por essa modalidade de produção de provas está na Lei nº 13.431/2017, que prevê o depoimento especial e objetiva, essencialmente, evitar novos constrangimentos para o(a) menor, ao relembrar e falar sobre os eventos traumáticos.
Esse tipo de depoimento normalmente é realizado em uma sala onde estará presente apenas a suposta vítima e um profissional capacitado, com formação em psicologia, que recebe os questionamentos do magistrado, do promotor de justiça e do defensor através de um sistema eletrônico e adapta as perguntas para melhor compreensão da criança, sempre objetivando evitar a sua sobrevitimização. Enquanto isso, na audiência, são observadas as respostas da criança por meio de transmissão de áudio e vídeo.
Reste evidente que, apesar da figura paterna ser essencial para a formação de uma criança, quando o próprio pai ou padrasto comete este tipo de delito contra o seu filho ou filha, deverá ser decretada alguma medida protetiva no sentido de evitar que ele cometa novamente o mesmo crime, ou, ainda, aja de forma a constranger a criança de qualquer modo, objetivando que ela não conte o ocorrido para terceiros, inclusive para as autoridades policiais e judiciais.
Por esse motivo, é comum que o Ministério Público apresente requerimentos no sentido de evitar que o suposto abusador tenha contato com a suposta vítima sem a supervisão de terceiros e que esse tipo de requerimento seja deferido pelo Judiciário quando presentes os indícios da prática do crime.
Até esse ponto tudo parece fazer algum sentido. Infelizmente, existem pais que abusam sexualmente de seus filhos e que devem ser processados e posteriormente punidos de acordo com a legislação vigente (quando não forem considerados inimputáveis). Também faz sentido evitar que o suposto agressor mantenha contato com a criança, sem supervisão, objetivando a sua proteção (quando existirem indícios suficientes da autoria e da materialidade do delito).
Ocorre que existe outro grande problema que merece igual atenção: infelizmente, são frequentes os registros de ocorrências por mães contra os seus ex-maridos ou ex-companheiros, como se tivessem cometido o delito de estupro de vulnerável contra seu filho ou filha, mas sabendo que o crime não ocorreu, objetivando friamente o seu afastamento do lar, a manutenção da guarda, o impedimento de visitações ou, até mesmo, para fomentar possíveis chantagens envolvendo questões patrimoniais. Essa questão, que também é de suma relevância, não foi abordada pela imprensa na referida matéria.
Ora, se seria grave permitir que um pai que tenha abusado de seu filho ou filha continue tendo contato com a criança e fique impune, igualmente grave seria afastar um pai inocente do seu lar e de seus filhos e condená-lo à pena de no mínimo 12 anos de reclusão por um crime que nunca cometeu. Por esses motivos é sempre necessária uma análise minuciosa de cada caso, por todos os envolvidos no acompanhamento dos inquéritos e processos criminais.
Quem atua na área criminal, seja na advocacia privada ou pública, na magistratura, no Ministério Público ou nas polícias, sabe que, infelizmente, é extremamente comum que algumas mães, muitas vezes desesperadas com a possibilidade de perderem a guarda de seus filhos, por qualquer motivo, para os seus ex-maridos ou ex-companheiros, acabem imputando a eles falsamente a prática de determinados delitos.
Como o estupro de vulnerável muitas vezes não deixa vestígios físicos e, ainda, normalmente não é cometido diante de testemunhas, com o Judiciário considerando a palavra da suposta vítima como único meio de prova (muitas vezes entendendo ser suficiente para uma condenação criminal e para o afastamento imediato do suposto agressor), são cada vez mais comuns os casos de falsas imputações destes delitos por mães aos seus ex-companheiros.
Existe inclusive um transtorno reconhecido por alguns doutrinadores como “Síndrome da mulher de Potifar”, em referência a uma passagem da Bíblia Sagrada, que diz respeito à mulher que se sente rejeitada de alguma forma e de modo vingativo denuncia o indivíduo que seria o autor da rejeição pela prática de um delito que possui conhecimento que não ocorreu (normalmente um crime sexual).
Essa sensação de rejeição normalmente se dá quando o companheiro informa que deseja romper o relacionamento ou contrai outra relação afetiva. Em alguns casos, a mulher sente que a atenção que recebia do seu companheiro diminuiu significativamente quando nasceu seu filho ou filha (mais comum), sentindo-se, de alguma forma, substituída pela própria prole.
Ainda, considerando que a palavra da suposta vítima será decisiva para uma eventual condenação que ensejará uma pena mínima de 12 anos de reclusão, infelizmente também é comum que a genitora induza seu filho ou filha a acreditar que o delito realmente ocorreu, implantando falsas memórias (que diferenciam-se de mentiras, pois o indivíduo realmente acredita que vivenciou determinados fatos que não ocorreram) para que a criança relate o fato como se realmente tivesse ocorrido.
Ocorre que imputar falsamente um crime a alguém, dando origem a inquérito policial ou processo judicial, também é crime grave, conforme o disposto no artigo 339, do Código Penal:
Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
Esse tipo de delito (denunciação caluniosa, originando inquérito ou ação penal contra o ex-companheiro por suposto crime sexual contra o filho ou filha quando se tem o conhecimento de que o delito não ocorreu) é tão comum atualmente que existe uma “sugestão legislativa” em trâmite no Senado Federal, com dezenas de milhares de cidadãos manifestando apoio, objetivando tornar a falsa acusação de estupro crime hediondo e inafiançável (Sugestão nº 7, de 2017). A referida proposta aponta embasamento em estudos que apontariam que mais de 80% das comunicações de estupro seriam falsas.
Também foi referido na matéria televisiva supramencionada que ocorreria alienação parental em situações onde uma mulher acusa o seu ex-companheiro de ter abusado sexualmente de seu filho ou filha, dando a entender que mesmo que este abuso realmente tenha ocorrido ela estaria praticando a alienação ao denunciá-lo.
Ainda, a matéria apontou que, diante dessa denúncia, o autor do abuso (pai da vítima) poderia ingressar com uma ação de alienação parental, alegando que a genitora estaria imputando crimes a ele e manchando a sua imagem perante a criança e, dessa forma, conseguiria facilmente a reversão da guarda de seu filho ou filha.
A Lei nº 12.318/2010, que trata sobre a alienação parental, define essa prática, no seu artigo 2º, como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.
Observa-se, portanto, que tanto a mãe, quanto o pai, quanto qualquer outra pessoa (homem ou mulher) que possua a criança sob a sua autoridade pode praticar o ato de alienação parental.
A reversão da guarda, em decorrência da alienação parental, também não ocorre facilmente conforme foi mencionado. Para que ocorra a perda da guarda de um filho é necessária uma decisão judicial, devidamente fundamentada em provas, que analise minuciosamente todo o contexto familiar e objetive sempre o bem-estar da criança em primeiro plano.
Nenhum magistrado experiente proferiria uma decisão determinando que uma mãe perdesse a guarda de seus filhos por ter denunciado o pai por abusos realmente praticados, transferindo a guarda da vítima ao seu algoz.
O que ocorre eventualmente são decisões judiciais no sentido de que não ocorreu o abuso sexual por parte do pai e de que a mãe propositadamente o denunciou, agindo de má-fé e causando traumas na criança, com o objetivo de que confirmasse um abuso que jamais ocorreu, procurando manter a guarda dos filhos e afastar o seu ex-companheiro.
Nesse tipo de situação, com a análise minuciosa das provas, chegando à conclusão de que a mãe realmente cometeu o delito de denunciação caluniosa contra o pai e está prejudicando o bem-estar da criança e, ainda, de que o pai jamais cometeu qualquer delito contra os filhos e que teria plenas condições de ter a sua guarda, preservando todos os direitos da criança, seria correta a decisão de reversão.
É fundamental que, quando alguém suspeite de que qualquer criança esteja sendo vítima de abusos, procure imediatamente a autoridade policial e informe somente aquilo que realmente possui conhecimento, objetivando proteger o menor, mas também evitar uma injustiça contra o suposto abusador (ou a suposta abusadora).
Da mesma forma, é fundamental que alguém que esteja sendo acusado de praticar esse tipo de delito procure imediatamente um advogado especialista em direito criminal, de preferência que trabalhe em parceria com outro advogado especialista em direito de família, ou, se não tiver condições financeiras, que busque auxilio da Defensoria Pública para que possa atuar na sua defesa.
Também é importante que a imprensa busque sempre informações técnicas com profissionais qualificados e especialistas nos assuntos em pauta, sem distorcer o que for referido por eles e mantendo o comprometimento com a responsabilidade social que possui.
Referências:
Decreto-Lei nº 2.848/1940;
Lei nº 8.069/1990;
Lei nº 12.318/2010;
Lei nº 13.431/2017;
Catálogo Internacional de Doenças;
Site do Senado Federal.