5. A UNIÃO HOMOAFETIVA
5.1. BREVE HISTÓRICO DA HOMOAFETIVIDADE
Neste tópico, serão apresentadas algumas questões históricas sobre a união homoafetiva as quais merecem ser pontuadas a fim de se compreender uma trajetória que culmina nos dias de hoje.
Etimologicamente, a palavra homossexualidade é um termo híbrido, pois é formada pela união dos radicais: grego e latino, sendo respectivamente homos (igual) + sexus (sexo) cujo significado é atração sexual por pessoa do mesmo sexo.
Segundo Costa (1992:11) a palavra homossexualidade adquiriu sentido pejorativo ao longo do tempo, pois se relacionava à doença ou desvio. Ao ser concebida como doença, a homossexualidade foi inserida no rol de doenças médicas e, posteriormente, foi excluída da lista pela Organização Mundial de Saúde (OMS). Atualmente, a homossexualidade não é vista como doença ou distúrbio[1], pois se trata de uma forma natural de expressão da sexualidade.
Costa (1992) sugere o termo homoerotismo por descrever os desejos dos homoeróticos em sua pluralidade. Na mesma linha de pensamento, Dias (2007:1) afirma que o exercício da sexualidade não distingue vínculos afetivos. Para ela “a identidade ou diversidade do sexo do par gera espécies diversas de relacionamento”. Nessa perspectiva a autora destaca as relações homoafetivas ou heteroafetivas e não relações homossexuais ou heterossexuais.
Em relação às origens históricas da união homoafetiva, é importante ressaltar que as crenças de uma sociedade variam conforme a época. A respeito disso, Nunan (2003:24) citada por Pedro (2006:15) afirma: “[Não é correto] acreditar que os gregos antigos ou povos de outras sociedades (...) partilham de nossas convicções morais, científicas, religiosas e estéticas sobre o que é sexo (...) São realidades sócio-históricas completamente diferentes da nossa”.
Rodrigues (2004) lembra que a prática homossexual já existia entre os primatas do mesmo gênero, assim como nas civilizações antigas, casos verificados na Grécia por meio da mitologia em particular e na cultura grega da época. Os gregos acreditavam que os jovens, após doze anos, só absorveriam as virtudes de um bom cidadão se mantivessem relações sexuais com os mais velhos. Dessa forma, as relações entre pessoas do mesmo sexo tinham caráter pedagógico.
Segundo Rodrigues (2004) havia, no Império Romano, inúmeros casos de homossexualidade, envolvendo tanto imperadores quanto cidadãos comuns. Dentre os imperadores, podemos mencionar: Júlio César, Tibério, Calígula, Nero, Adriano, dentre outros.
Percebe-se, assim, que a união entre pessoas do mesmo sexo era tratada com naturalidade. Todavia, após um período cristão, passou-se a reprimir tais uniões.
Ainda segundo Rodrigues (2004), na Idade Média, período de soberania da fé cristã, foi instituída pelo Papa Gregório IX a Inquisição, que reprimia os homossexuais por meio de castigos e até mesmo pela morte.
Com o surgimento do Renascimento, novos ideais emergem e assim a repressão aos homossexuais decai. Entretanto, mesmo sendo contrário a vários preceitos do Catolicismo Romano, o Protestantismo, no século XVI, manteve a doutrina de que o adultério e as relações homossexuais eram atividades pecaminosas.
Muitos fiéis da Igreja Católica nessa época emigram para o Protestantismo. Assim, para não perder os fiéis, a Igreja Católica envia missionários a terras distantes com o objetivo de catequizar novos povos. A catequese implicava difundir os “ensinamentos” da inquisição como, por exemplo, a proibição de práticas homoeróticas.
Avançando um pouco mais no percurso histórico, é importante lembrar o confronto entre homossexuais e policiais ocorrido em 1969 em Nova Iorque. Esse conflito representou um marco do movimento gay.
Mott (2003) verifica a importância do jornal O Lampião, o primeiro jornal gay do país, ao influenciar o movimento homossexual no Brasil. A partir desse movimento surgem grupos de defesa dos direitos dos homossexuais, tais como o Grupo Somos em São Paulo na década de 70, o Grupo Gay da Bahia em 1980, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Travestis em 1995.
Em setembro de 2003, o Congresso Nacional aprova o Dia Nacional do Orgulho Gay e da Consciência Homossexual. Tal fato levou às ruas mais de um milhão de pessoas em São Paulo.
Assim, muitos adeptos assumem a condição homossexual observadas nas Paradas Gays. Outro fato importante foi o lançamento pelo Governo Brasileiro do programa de promoção da cidadania homossexual a fim de “proporcionar o desenvolvimento de políticas públicas para gays, lésbicas e transgêneros, no campo de combate à violência e à discriminação” (PEDRO, 2006:11).
A partir do percurso histórico, percebe-se que houve uma naturalização das uniões homoafetivas e também estigmas criados pela sociedade. Diante desse cenário, as uniões homoafetivas merecem proteção do Estado, pois representam um modo de amar e de afetividade.
No próximo tópico será abordada a contradição existente entre a ausência de lei e sua aplicação em casos concretos pelo judiciário referentes às uniões homoafetivas.
6. DO “ARMÁRIO[2]” PARA O CAMPO JURÍDICO
Apesar da aparente mudança de mentalidade percebida em nossa sociedade, não há ainda regulamentação específica no ordenamento jurídico em relação às uniões homoafetivas. Todavia, Dias (2015:271) defende que não há impedimento para o casamento entre dois homens ou duas mulheres uma vez que há ausências de referência no ordenamento jurídico à diversidade de sexo do par. Segundo a autora (2015):
Quase intuitivamente se reconhece como família exclusivamente a relação interpessoal entre um homem e uma mulher constituída pelos sagrados laços do matrimônio. É tão arraigada essa ideia que o legislador, quando trata do casamento não se refere se seguem a diversidade de sexo do par. Assim, na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homossexual.
Não existir a lei não significa que não haja direito. A omissão do legislador não quer dizer que são relações que não merecem a tutela jurídica. Neste sentido, cabe ao Judiciário proferir decisões que conferem ou não direitos às relações homoafetivas.
Em suma, apesar do englobamento do conceito de família trazido pela CR/88, em seu artigo 226, ainda não há no Brasil uma legislação específica para tratar das uniões homoafetivas, como também não há leis que as proíbam, o que demonstra um Estado conservador em suas práticas. Diante da inércia do legislativo em criar leis voltadas para as uniões homoafetivas, cabe ao Poder Judiciário preencher os vazios existentes na legislação e decidir a partir de casos concretos apresentados pela jurisprudência.
Assim dispõe o artigo 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Da mesma forma aponta o artigo 140 do NCPC: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”.
Com efeito, ao juiz é vedado desobrigar-se da prestação jurisdicional sob o argumento de ausência de lei.
6.1. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO
Atualmente, há muitas questões em torno da união homoafetiva passíveis de suscitar o interesse pelo debate entre o meio jurídico, relacionando o tema a uma prática social que carece de regulamentações no domínio jurídico. Segundo Dias (2015:28), “a ausência de leis não significa ausência de direito. O juiz tem que julgar. Precisa encontrar uma resposta dentro do sistema jurídico obedecendo os parâmetros constitucionais que veda qualquer discriminação”.
Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a resolução 175/2013[3] proibindo que qualquer autoridade recuse acesso ao casamento e à conversão da união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Ainda que o legislador tenha sido omisso quanto ao tratamento dado às uniões homoafetivas, não há possibilidade de deixá-las fora do atual conceito de família. Se duas pessoas têm vínculo afetivo, relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, “formam um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem”. (Dias, 2015:273)
A autora lembra que a única diferença entre a união estável entre homem e mulher e a união homoafetiva é a possibilidade de gerar filhos. Entretanto, tal diferença não serve de fundamento para surtir efeitos.
Em sentido diverso, Farias e Rosenvald (2008:394-395) apontam que:
Uniões homoafetivas, embora não reconhecidas como união estável, devem ser tuteladas como entidades familiares autônomas, protegidas no direito de família. O que não se pode tolerar é o seu tratamento como meras sociedades de fato, repercutindo apenas, no âmbito das relações obrigacionais (...)
Diniz (2009:376-377) assevera que a união estável não se aplica à relação entre pessoas do mesmo sexo, pois para a autora as relações homoafetivas configuram sociedade de fato.
Na mesma linha de raciocínio, Gonçalves (2010:592) aduz que a união entre pessoas do mesmo sexo não configura uma entidade familiar.
Embora haja divergência na doutrina quanto ao afastamento ou aproximação da união homoafetiva à união estável, o Direito reconhece em âmbito administrativo alguns direitos concebidos, como os elencados por Dias (2015): pensão por morte, auxílio reclusão, pagamento de seguro DPVAT, expedição de visto de permanência para parceiro estrangeiro, inclusão do parceiro como dependente do IRRF e soma do rendimento do casal para concessão de financiamento imobiliário.
Neste ínterim, segundo preceito estabelecido por Dias (2001), famílias homoafetivas encontram respaldo no fato de que “o afeto é o elemento norteador de toda e qualquer relação familiar, especialmente as formadas por pessoas do mesmo sexo”.
Ao se levar uma demanda aos Tribunais no Brasil cuja questão envolva a união homoafetiva é estar em um circulo perverso[4]: não há uma lei, logo o juiz não pode se eximir de julgar sob a alegação de não haver lei. Dessa forma, Tal denegação afronta os direitos fundamentais. O juiz deve, portanto, buscar fundamentação jurídica que visa proteger a família homoafetiva para assegurar o direito à liberdade e à igualdade, assim como a dignidade da pessoa humana e a vedação ao preconceito.
Sabendo-se que a sociedade não é homogênea, pelo contrário, está em constante transformação, o direito não pode ficar a mercê de convicções e preconceitos de seus legisladores para que aprovem ou revoguem leis, mas, sobretudo, o direito deve acompanhar o momento social, como ativismos sociais e judiciais.
6.2. PROGRESSOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS
Dias (2015:275) aponta diversos avanços jurisprudenciais em relação às uniões homoafetivas. Em 1999, a competência dos juizados especializados[5], em casos de união homoafetiva, saiu das Varas Cíveis e foi para as Varas de Família.
Em 2001, ocorre o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar na Justiça do Rio Grande do Sul, tendo sido deferido o direito de herança ao parceiro[6].
Em 2006, por decisão unânime, o TJRS[7] deferiu “a parceira homossexual a adoção dos filhos que haviam sido adotados pela companheira” (2015:275).
Dessa maneira, a jurisprudência estabelece condutas de caráter geral. O Juiz, ao julgar um caso concreto, funciona como agente transformador da sociedade.
Maluf (2016:425-430) faz um apanhado das Propostas de Emendas à Constituição (PEC’s) e Projetos de Lei (PL) encaminhados de 1995 a 2013 com intuito de garantir os direitos das pessoas do mesmo sexo.
Em 1995, a Deputada Marta Suplicy (PT/SP) encaminha a PEC/139[8] com o objetivo de regulamentar as relações entre pessoas do mesmo sexo por meio da alteração dos artigos 3º e 7º da CR/88, regulamentando a união civil de pessoas do mesmo sexo.
O Projeto de Lei 1151/95 da Deputada Marta Suplicy visava disciplinar “a união civil entre pessoas do mesmo sexo”. Objetivava-se principalmente, a garantia dos direitos fundamentais e patrimoniais às pessoas do mesmo sexo, não tendo, entretanto, o intuito de equiparar a união homoafetiva ao casamento. Em 1997, esse Projeto foi substituído pelo PL 1151A de autoria de Roberto Jefferson, que pretendia algumas mudanças no projeto original, como alteração da união civil para parceria civil. Ressalte-se que esses projetos, após anos de tramitação, ainda não foram apreciados (MALUF, 2016).
Em 2001, O Projeto de Lei 5222, também de autoria de Roberto Jefferson, pretende destituir expressamente a orientação sexual como elemento de cunho discriminatório, podendo o estabelecimento de um pacto entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente. Segundo Maluf (2016) o Projeto de Lei ainda não foi incluído na pauta de votação, pois a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) se opôs ao Projeto.
O Projeto de Lei 2285/2007[9] do Deputado Sergio Barradas Carneiro (PT/BA) denominado Estatuto das Famílias, contempla a proteção de diversas entidades familiares na contemporaneidade. Interessante notar que o Estatuto sintetiza regras do casamento, da união estável, da união homoafetiva – atribuindo-se, assim, a todas as entidades familiares a mesma dignidade.
O Projeto de Lei 4914/2009 do Deputado José Genuino (PT/SP) sobre união estável entre pessoas do mesmo sexo tem por finalidade conferir garantia aos direitos civis à população GLBT. O projeto não objetiva buscar um novo instituto jurídico, união ou parceria civil – mas busca a “equidade entre os direitos heterossexuais e homossexuais do ponto de vista da união estável”. (MALUF, 2016:427).
Em relação ao reconhecimento da família homoafetiva, consagra-se Maria Berenice Dias ao ampliar a definição de família no sistema jurídico, mais especificamente na Lei Maria da Penha (11340/2006), ao proteger a mulher no âmbito da violência doméstica. Para a autora “possui amparo legal a proteção da mulher, sem nenhuma exclusão fática distintiva, ou seja, sem distinguir sua orientação sexual, encontra proteção a lésbica, a travesti, a transexual que mantenha relação íntima de afeto em ambiente familiar. (DIAS, 2007:190-191)
Nesse sentido a Lei Maria da Penha representou uma inovação, pois não existia no ordenamento jurídico uma lei específica sobre a violência doméstica contra a mulher, retratando no artigo 5º da CR/88 que independe de orientação sexual. Além disso, dispõe no artigo 6º que a violência doméstica contra a mulher “constitui uma das formas de violação dos direitos humanos”. (Maluf, 2016:428 apud Ferreira, Ivete Denise).
É importante lembrar, juntamente com Dias (2006:6), que a Lei Maria da Penha (11.340/06), no seu artigo 2º, dispõe que: “toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (...)”. Assim, a Lei Maria da Penha, ao criar mecanismos para coibir a violência doméstica contra a mulher abarca qualquer relação de afeto, inclusive as uniões homoafetivas como modelo de família que também se encontram sujeitas à violência doméstica.
Vale lembrar o julgamento da ADI 4277 ocorrido em 2011 perante o STF cuja argumentação recaiu sob referenciais da igualdade, não discriminação e segurança jurídica, e o resultado foi o reconhecimento da união estável entre casais do mesmo sexo como entidade familiar. Tal decisão representou um marco para o reconhecimento da família homoafetiva no Brasil.
Quanto à ADPF 132, alegou-se que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o STF aplica o regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do RJ.
Foi uma decisão histórica, pois se estabeleceu uma base jurídica para uma nova legislação sobre as uniões homoafetivas. Assim, para que uma união homoafetiva fosse reconhecida juridicamente bastaria apenas seguir os ritos cartorários.
Nessa linha de pensamento Louzado (2011:271) afirma:
A equiparação das uniões homossexuais à união estável, pela analogia, implica a consideração da presença de vínculos formais e a presença de uma comunidade de vida duradoura entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre com os companheiros de sexo diferentes, valorizando sempre, e principalmente, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da não discriminação em virtude do sexo ou orientação sexual
Ainda em 2011, o STJ autorizou o casamento de duas mulheres no sul do país[10]. Tal decisão, conforme afirma Maluf (2016:429) “confere um precedente fortíssimo para conversão da união estável homoafetiva em casamento.
Em 2013 foi aprovada a Resolução 175 do CNJ, obrigando os cartórios de todo o país a registrar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Determina também a norma o reconhecimento da união homoafetiva como união estável.
Como não havia uma uniformidade de entendimento sobre o tema, a resolução foi de suma importância, pois unificou e consolidou a interpretação de forma nacional.
No campo religioso, em 2014, o Papa Francisco, no Sínodo Extraordinário da Família, levantou questões a serem discutidas relacionadas à igreja e à família a fim reconhecer as relações socioafetivasentre pessoas do mesmo sexo. Assim dispõe o documento no item 110 acerca das uniões entre pessoas do mesmo sexo:
Não existe nenhum fundamento para equiparar ou estabelecer analogias, mesmo remotas, entre as uniões homossexuais e o plano de Deus sobre o matrimônio e a família. [...] No entanto, os homens e as mulheres com tendências homossexuais “devem ser acolhidos com respeito, compaixão e delicadeza. Deve evitar-se, para com eles, qualquer atitude de injusta discriminação.
Diante disso, observa-se que a legislação brasileira ainda se omite em relação às uniões homoafetivas, quando não aprovam leis ou as revogam ou ainda quando são arquivadas. Todavia, há reconhecimento do judiciário em prol das uniões homoafetivas como entidades familiares que merecem a proteção do Estado.