4. DAS “INOVAÇÕES” TRAZIDAS PELA LEI FEDERAL Nº 13.655, DE 25 DE ABRIL DE 2018 E SUA REPERCUSSÃO NA TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE ADVOGADOS PARECERISTAS COMO IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA
Recentemente, o legislador ao editar a Lei Federal de 13.655, de 25 de abril de 2018, fora explícito e enfático ao prestigiar a aplicação do princípio da segurança jurídica no ordenamento pátrio[12], o que se anuncia desde a sua ementa, in litteris: “Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” .
Quanto à projeção e aplicação do princípio da segurança jurídica na atividade de agentes públicos (em que se incluem os advogados pareceristas), destacamos os seguintes dispositivos incluídos pela Lei Federal nº 13.655/2018 ao Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro):
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”
“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Parágrafo único. (VETADO).”
“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
§ 1º (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º (VETADO).”
“Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.”
Relevante entendemos a transcrição de excerto do parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados quanto ao Projeto de Lei nº 7.448, de 2017, que resultara na Lei Federal de 13.655/2018, ao justificar a inserção de normas de direito público no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, antes nomeado como “Lei de Introdução ao Código Civil”, mas que hoje intitula-se como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
"(...) Assim, pode parecer estranho que regras aparentemente relacionadas ao direito público venham a ser introduzidas neste decreto-lei, mas, em verdade, cuida-se de introduzir novas balizas interpretativas para a aplicação de todo o direito. A exemplo, eis o que afirmam os professores Carlos Ari Sundfeld e Bruno Meyerhof Salama sobre o artigo 20 da proposta:
O projeto de lei sugere um art. 20 para a LICC. Ele trataria das decisões judiciais, administrativas e controladoras (dos Tribunais de Contas, hoje ativos e interventivos) que se baseiem em “valores jurídicos abstratos” (que podem ser entendidos como princípios). É fácil entender a importância de uma norma desse tipo. Como hoje se acredita cada vez mais que os princípios podem ter força normativa – não só nas omissões legais, mas em qualquer caso – o mínimo que se pode exigir é que juízes e controladores (assim como os administradores) pensem como políticos. Por isso, a proposta é que eles tenham de ponderar sobre “as consequências práticas da decisão” e considerar as “possíveis alternativas” (art. 20, caput e parágrafo único).
Desse modo, presente também ao projeto de lei a constitucionalidade material e a juridicidade, pois a proposta encontra-se de acordo com os princípios gerais e racionalidade do atual sistema jurídico.
(...)
Preza-se pela implementação de um controle prudente e responsável, que averigue as peculiaridades e as circunstâncias fáticas a que estão submetidos os gestores públicos, considerando, assim, a complexidade que envolve o desempenho diário da função administrativa.
No tocante aos arts. 23 e 24 do projeto, verificamos neles a clara preocupação com o respeito ao princípio da segurança jurídica. Este, um dos mais relevantes princípios do Direito, é o garantidor da estabilidade das relações jurídicas, conferindo aos cidadãos a confiança de que, no caso de novas interpretações ou orientações sobre determinada norma que interfiram na validade de atos ou contratos, sejam preservadas situações já devidamente constituídas no tempo e garantida uma transição razoável quando inevitável a exigência do novo dever ou do novo condicionamento de direito.
Nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
Bem por isto, o Direito, conquanto seja, como tudo o mais, uma constante mutação, para ajustar-se a novas realidades e para melhor satisfazer interesses públicos, manifesta e sempre manifestou, em épocas de normalidade, um compreensível empenho em efetuar suas inovações causando o menos trauma possível, a menor comoção, às relações jurídicas passadas que se perlongaram no tempo ou que dependem da superveniência de eventos futuros previstos.
É nesse sentido, portanto, em respeito à segurança jurídica e aos próprios princípios da lealdade e da boa-fé, que se trouxe no projeto a necessidade de sempre se estabelecer uma transição em caso de mudança de interpretação, mesmo que não haja regime previamente estabelecido, permitindo-se que, a partir do diálogo entre o interessado e a autoridade prolatora da decisão definidora de nova orientação, seja negociada a referida transição, com a celebração de um compromisso para o ajustamento.(...)”
O art. 28 do projeto, por sua vez, positiva tema bastante relevante, relacionado à responsabilidade de agentes públicos por decisões e opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
De fato, com a oscilação própria que é do direito, visto que em constante construção e reconstrução, é imperativo salvaguardar profissionais que emitem decisões e opiniões técnicas baseadas em jurisprudência, doutrina, orientação geral ou interpretação razoável, devendo a responsabilização pessoal ocorrer apenas em caso de erro grosseiro ou dolo. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como bem pontuou o Parecer (SF) nº 22, de 2017, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal.
Registre-se a tempestividade da inclusão, durante a tramitação do projeto perante o Senado Federal, do § 3º ao art. 28, para prever que, em caso de reconhecimento, por decisão transitada em julgado, da ocorrência de dolo ou erro grosseiro por parte do agente público, o erário seja ressarcido dos recursos públicos gastos com a defesa do agente".
Examinando acuradamente os dispositivos sancionados e esclarecimentos legislativos supra transcritos, em cotejo com a interpretação do Superior Tribunal de Justiça já referida no Capítulo 3 deste artigo, observamos que:
- No caput do art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) introduzido pela Lei Federal de 13.655, de 25 de abril de 2018 apenas veio-se a estender aos demais agentes públicos aquilo que já há muito vinha sendo reconhecido pelo STJ como exigência mínima à responsabilização do advogado parecerista, que é a presença do dolo ou erro grosseiro, este último em substituição ao conceito mais elástico de “culpa grave” que prevalecia até então na jurisprudência em relação à generalidade dos agentes públicos;
- Avançou a nova Lei Federal de 13.655, de 25 de abril de 2018, no art. 24, caput e parágrafo único, ao criar um novo conceito, inerente ao princípio da segurança jurídica que é o de “orientações gerais da época”, assim consideradas as “interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”(destaque nosso). A incorporação da praxe administrativa como parâmetro interpretativo de vetor de conduta do agente público é uma inovação em atenção às peculiaridades que envolvem a realidade do agente público, incluindo a do advogado parecerista, quando em busca do modo mais eficaz e idôneo de satisfação do interesse público;
- Nesse sentido, também de grande valia fora a redação do § 1º do art. 22 ao acrescentar que “Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”, por representar a instrumentalização prática dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, no tocante à adequação da previsão normativa em tese às peculiaridades do caso concreto, de modo paralelo à respectiva subsunção objetiva.
- Não obstante, entendemos que se deixou de avançar na busca pela segurança jurídica dos agentes públicos, incluídos os advogados pareceristas, em face ao veto presidencial § 1º do art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, acrescido pelo art. 1º do Projeto de Lei nº 7.448, de 2017.
O dispositivo vetado previa:
"Art. 28 (...)
§ 1º Não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou judiciais".
O § 1º vetado era de sobremaneira importância por positivar entendimento já sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, já referido neste artigo, no sentido de que “Ao adotar tese plausível, mesmo minoritária, desde que de forma fundamentada, o parecerista está albergado pela inviolabilidade de seus atos, o que garante o legítimo exercício da função, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94(STJ. REsp 1454640/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015).
É dizer, além de estabilizar o entendimento já sedimentado pelo STJ, enquanto intérprete-mor da legislação infraconstitucional, estaria a estender aos demais agentes públicos a segurança jurídica inerente à salvaguarda de sua conduta, quando amparada em entendimento válido e motivado, ainda que não pacificado.
Por tal razão, cremos que andou mal o Exmo. Presidente da República ao vetar o dispositivo sob as seguintes razões:
"A busca pela pacificação de entendimentos é essencial para a segurança jurídica. O dispositivo proposto admite a desconsideração de responsabilidade do agente público por decisão ou opinião baseada em interpretação jurisprudencial ou doutrinária não pacificada ou mesmo minoritária. Deste modo, a propositura atribui discricionariedade ao administrado em agir com base em sua própria convicção, o que se traduz em insegurança jurídica."
Ocorre que não tratava o texto de atribuir aos agentes públicos discricionariedade de agir “com base em sua própria convicção”, mas apenas de não penalizar o agente quando o tenha agido em momento em que jurisprudência ou doutrina ainda não estavam pacificadas em dado sentido amparando-se em alguma das correntes defendidas ou em interpretação razoável.
É dizer, tratar-se-ia de situações de interpretação de condutas quando ainda não estabilizado o entendimento sobretudo jurisprudencial sobre o tema, porquanto, após pacificado e uniformizado este, nos termos do art. 926 do CPC[13], e dando-se ao mesmo ampla publicidade, na forma do § 5º[14] do art. 927 também do CPC, não há como deixar-se de interpretar-se como erro grosseiro a conduta do advogado parecerista, como de qualquer agente público, que tenha laborado em sua desconformidade.
Ao reverso, enquanto nem os próprios tribunais houverem obtido consenso quanto a determinada temática, a conduta do advogado parecerista, amparada em quaisquer dos entendimentos defendidos na doutrina e jurisprudência, embora possa merecer crítica, não deve ser justificadora de qualquer reprimenda, na esteira do que já sufragado pelo STJ.
Ao nosso ver, mesmo em face ao veto presidencial ao § 1º do art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, acrescido pelo art. 1º do Projeto de Lei nº 7.448, de 2017, permanece válido o entendimento do STJ quanto à não responsabilização de advogado parecerista albergado em entendimento jurisprudencial, ainda que minoritário (o que pressupõe a não pacificação).