Resumo:
O presente artigo tem como objetivo exprimir uma reflexão sobre os institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem como meios eficientes na busca da resolução de conflitos e obtenção do equilíbrio e da harmonia social. Chegou-se a conclusão de que os ganhos com o uso da Conciliação, Mediação e da Arbitragem será claramente, propor as partes que estabeleçam uma solução pacífica para seus conflitos, visto que, o conciliador, o mediador e o árbitro, são autores fundamentais na discussão, colaborando para que a negociação resulte em um acordo, e finalizando para que ambas as partes saiam favorecidas. Este elemento coopera demasiadamente para a execução da decisão, pois esta foi de modo consensual, proporcionando a pacificação e a harmonia, porquanto valoriza a liberdade dos litigantes, solucionando de forma prática e recompensadora todos os integrantes.
Palavras-chave: Conciliação, Mediação, Arbitragem, Resolução de conflitos, Pacificação, Harmonia
Abstract: The present study aimed to express a reflection on the institutes of conciliation, mediation and arbitration as efficient means in the search of the resolution of the litigation for the attainment of balance and social harmony. It has come to the conclusion that the gains from the use of the conciliation of mediation and arbitration will clearly be to propose the parties to establish a peaceful solution to their conflicts. Since the conciliator, the mediator and the arbitrator, are fundamental authors as moderators of the discussion, collaborating so that the negotiation results in an agreement, and finalizing so that both parties find the victory. This element cooperates too much for the execution of the decision, since it was consensual, providing pacification and harmony, since it values the freedom of the litigants, solving in a wise and rewarding way all the members
Keywords: Conciliation, Mediaton, Arbitration , Conflict Resolution, Peaceful, Harmony
Introdução
Este trabalho tem como finalidade estudar a natureza dos institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem e efetuar uma análise de suas características, aplicação e de sua colaboração na solução de conflitos. A garantia constitucional de um acesso à justiça assegura a todos a obtenção da prestação jurisdicional, entretanto, a busca descontrolada da jurisdicionalização do conflito acarreta uma lentidão na resposta estatal ao litígio, o que em suma, compromete esta resposta.
Este artigo foi dividido em quatro tópicos. No primeiro, abordou-se a situação na qual se encontra o atual processo judicial. Esta abordagem mostrou-se indispensável pois é necessário a compreensão da atual situação para melhor entendimento em face do processo judicial vigente. No segundo tópico, estudou-se o instituto da Conciliação, analisando sua efetividade e aplicação no ordenamento jurídico. No terceiro tópico, discutiu-se sobre a Mediação como um recurso excepcional em que as partes envolvidas no litígio buscam a resolução do conflito. E por último, no quarto típico abordou-se a Arbitragem como um meio particular na obtenção de uma decisão e sua regularização através de uma legislação exclusiva.
Percebe-se que o processo judicial, mostra-se muitas vezes burocrático e moroso, impedindo a efetividade do acesso ao cidadão na busca pelo acesso à justiça. Embora as partes exercendo seu direito constitucional de provocar a jurisdição, muitas vezes elas não compreendem os procedimentos e consequentemente, o direito a resposta jurisdicional não é completamente garantido.
A participação das partes na solução do conflito, mediante os métodos de resolução de conflitos, permite-as entender e compreender melhor o processo, além de aproximá-las a uma decisão consensual. A solução do litígio através dos jurisdicionados, permite um conhecimento mais amplo ao resultado, possibilitando uma solução pacífica e racional. Este trabalho pretendeu contribuir para uma prática mais simples no exercício do direito, no que tange à proximidade das partes com o Estado, e a simplificação do processo judicial, como também promover o debate, buscando argumentos construtivos que visam aumentar sua eficácia.
O tema foi escolhido pelo fato de sua importância e relevância social e jurídica, pois, entende-se que a sociedade sempre necessitará de uma reposta jurisdicional, e que através dos meios adequados, esta resposta evidentemente será satisfatória a todos os envolvidos.
1 O Processo Judicial
1.1 As dificuldades do Processo Judicial
O amplo conhecimento dos atos processuais é um direito social fundamental de toda sociedade. A Constituição fornece mecanismos para facilitar a acessibilidade ao Poder Judiciário, entretanto, devido aos fatos históricos e sociais, que foram determinantes no afastamento da sociedade nas relações jurídicas, e a falta de conhecimento do cidadão comum em relação aos seus direitos, ocorreu-se dificuldades no que diz respeito ao andamento do Processo.
São vários os fatores que levam ao atraso do Processo, servindo como obstáculos para que este atinja sua efetividade. Em sua dissertação de mestrado, ainda na parte introdutória, Manoel de Sousa Figueiredo, de maneira prática e explícita, ressalta alguns desses fatores:
(1) Fatores econômicos que interferem no custo do Processo e outros custos periciais para levantamento de provas. (2) Fatores sociais que contribuem para a duração excessiva do Processo, a falta de advogados, juízes e promotores, dificultando o acesso aos fóruns devido a pobreza e a desigualdade social. (3) Fatores culturais que levam ao desconhecimento do direito, ao analfabetismo e a ausência política na disseminação do direito. (4) Fatores psicológicos que motivam a recusa do envolvimento com a justiça, que leva ao temor do Poder Judiciário e a solução de conflitos por conta própria. (5) Fatores Legais que conduzem a uma legislação com excesso de recursos e lentidão na outorga da prestação jurisdicional.
1.2 Efetividade Processual
A Constituição de 1988 estabelece em seu art. 133 que "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei"
O Exercício da advocacia é primordial para a prestação jurisdicional, uma vez que, o advogado representa o elo fundamental entre a população e o Judiciário, que vê neste, como representante na busca da realização da Justiça.
A defensoria pública é outro elemento indispensável no exercício da prestação jurisdicional, visto que, esta é uma instituição de caráter assistencial as pessoas carentes. A defensoria pública tem como importante atribuição, prestar assistência jurídica gratuita e integral as pessoas necessitadas, permitindo então que todos tenham acesso à justiça, portanto, cabe a esta, garantir tanto o direito de ação consagrado pela Constituição Federal, como também o direito de defesa.
A promulgação da lei 9.099/95 foi uma importante medida para promover maiores recursos para resolução de conflitos, uma vez que, o excesso de formalismo, impede sobremaneira a celeridade do Processo Judicial. Além disso, a lei 9.099/95 ampliou a competência para o julgamento de causas de menor complexidade. O Art. 3º desta lei dispõe que:
Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil ;
III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.
Garantiu-se, portanto, aqueles que não possuem condições de arcar os custos processuais, os honorários advocatícios, ou por falta de informações, um instrumento célere, descomplicado e acessível para solução de litígios, conforme ditames da Constituição Federal em seu Art. 5º Inciso XXXIV, que assegura a todos o acesso à justiça, independentemente do pagamento de taxas.
1.3 Acesso à Justiça
O acesso à justiça é um direito fundamental na consecução dos direitos subjetivos. Acerca dele estão reunidas todas as garantias propostas a impulsionar a tutela correta dos direitos fundamentais. Segundo Cappelleti e Garth ( 1988, p.8)
“A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e justos”
Sabe-se que em nossa atual ordem jurídica, o acesso à justiça é um dos principais veículos pelo qual a sociedade vê a manifestação do direito, assim proporcionando a sua participação nas decisões judiciais, buscando uma resolução para os conflitos. Conforme Kildare Gonçalves Carvalho (2005, p.460)
"A garantia constitucional do acesso à justiça é a inafastabilidade ao acesso ao Judiciário, traduzida no monopólio da jurisdição, ou seja, havendo ameaça ou lesão de direito, não pode a lei impedir o acesso ao Poder Judiciário.”
Pode-se dizer que a garantia constitucional do acesso à justiça está diretamente vinculada com os demais princípios constitucionais, tais como, o da igualdade, haja vista que o acesso à justiça não é condicionado a nenhuma característica pessoal ou social, sendo, portanto, uma garantia ampla e geral.
Sendo assim constata-se que o acesso à justiça é um direito inerente a qualquer pessoa, que compreende não somente a aproximação ao Judiciário, como também, a aquisição de meios para a ampla realização da justiça. A visão de um acesso à justiça não se limita à mera provocação do Poder Judiciário, ou seja, a sua concepção não se restringe enquanto uma atividade estatal, pelo contrário, a partir de todos esses ensinamentos, a ideia de acesso à justiça compreende na viabilização de meios apropriados para a resolução das lides existentes e efetiva tutela de direitos, seja pelo Judiciário, seja por forma alternativa à heterocomposição exercida pelo órgão judiciário, isto é, por meio da Mediação, Conciliação ou Arbitragem, de modo que, assim, seja assegurado o acesso a uma ordem jurídica justa.
2 A Conciliação como método na resolução do conflito
Segundo Val Junior (2006, p.72) é difícil estabelecer a origem do instituto da Conciliação, pois tem-se que ele tem sua origem datada do início do estabelecimento da vida em sociedade, uma vez que, o ato de conciliar é inerente à natureza humana. Entretanto, desde a Constituição Imperial de 1824, em seu art. 161 questionava-se o uso da conciliação nos conflitos. Reza o art. 161 que “Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum”.
A Conciliação é um método utilizado em conflitos no qual um terceiro facilitador adota uma posição ativa, porém de forma neutra e imparcial. É um processo consensual que busca a efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. Segundo Lima (2003, p.32)
“A Conciliação é um método alternativo de resolução de disputas, em que um terceiro imparcial, denominado conciliador, auxilia as partes envolvidas no conflito, na busca de um acordo”.
Atualmente, a Conciliação demonstra ser um recurso indispensável, visto que é uma maneira prática de encerrar o conflito, excluindo as excessivas demandas do Poder Judiciário, como também salienta que o conflito sendo resolvido mediante um dialogo racional e positivo entre as partes, proporciona maneiras construtivas e harmônicas entre as pessoas.
O código de processo civil de 1973 em seu art. 125. Inciso IV dizia que “O juiz, deve tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.” A atual lei nº 13.105/15, estende este rol, dispondo em seu art. 3, § 3º que “A Conciliação deverá ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do ministério público, inclusive no curso do processo judicial.” Além disso, o novo código de processo civil distribui a responsabilidade aos auxiliares de justiça como conciliadores como dispõe em seu art. 149:
“São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.”
A resolução 125/2010 publicada pelo CNJ estimulou a busca por soluções na resolução de conflitos, propiciando a criação do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, visando apoiar tribunais que não tenham desenvolvido o cadastro estadual. O novo código de processo civil trouxe a previsão legal para que o Estado crie centros judiciários para resolver os conflitos, assim como preceitua em seu art. 165 que “Os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.”
O reiterado código também inovou ao estimular a autocomposição em fase processual, como também providenciou uma maior importância as audiências de conciliação ao dispor em seu art. 334 incisos I e II do § 4º que a realização da audiência como regra encontra apenas duas exceções: Se os direitos envolvidos não admitirem composição ou se, tendo o autor já manifestado desinteresse na inicial, o réu, até dez dias antes da audiência, igualmente expressar que não pretende conciliar. Portanto, constata-se que há inúmeras circunstâncias em que o magistrado a tentativa de conciliar os litigantes do conflito. Segundo A. Carlos, A. Pellegrini e Dinamarco (2006, p. 33)
"A lei 9.099/95 dos Juizados Especiais é particularmente voltada a Conciliação como meio de solução de conflitos, dando a ela especial destaque ao instituir uma verdadeira fase conciliatória no procedimento que disciplina."
Como menciona o art. 22 desta mesma lei, “A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação”. Destarte, como anteriormente abordado, o Juizado Especial é uma maneira célere e justa para se buscar a resolução do litígio.
3 A Mediação como forma alternativa na solução do conflito
A Mediação é um método de resolução de conflitos em que dois ou mais interessados recorrem a um mediador, com o objetivo de se trabalhar o conflito de forma a atingir um acordo satisfatório para todos as partes. É um recurso conhecido por várias nações, pois existem relatos sobre o seu emprego há cerca de 3000 a.C. na Grécia, bem como em países como Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades – Estados. Enuncia Christopher W. Moore (1998 p.32) que "A mediação há muito tempo é utilizada em várias culturas no mundo, como a judaica, a cristã, a islâmica, a hinduísta, a budista, a confucionista e até nas culturas indígenas".
Refere-se a Mediação como uma atividade que viabiliza a comunicação entre as partes, permitindo que elas próprias confrontem seus pontos de vista e procurem uma solução consensual, como bem explica Juan Carlos Fezzula (1998, p.15)
“A mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois com ela, são as próprias partes que acham as soluções”.
Com a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, os mediadores aptos a exercerem suas funções perante o Poder Judiciário, deverão ser devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, que ficarão encarregados de regulamentar a inclusão e exclusão de mediadores do respectivo controle. Cabe ao mediador em se capacitar a partir de cursos específicos detalhados por esta resolução.
O Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu regras específicas na aplicação da Mediação tais como: (1) Informações e esclarecimentos as partes sobre o método utilizado. (2) Autonomia das partes, tendo o mediador que respeitar os diversos pontos de vista envolvidos. (3) Ausência de obrigação de resultado que atribui o dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos. (4) Teste da realidade, que se caracteriza como o dever de assegurar aos envolvidos, ao chegarem a um acordo. Os procedimentos de mediação, na prática, são realizados pelas Câmaras de Mediação, instituições que executam o papel de cartório, enviando as documentações das partes aos mediadores, fazendo a administração da causa.
Entende-se que o instituto da Mediação vem ganhando destaque, por se tratar de uma forma precisa e célere na composição da lide. Diferente da Conciliação em que o conciliador age ativamente, propondo soluções para o conflito, na Mediação, o mediador auxilia as partes a perquirir e buscar a melhor forma para encerrar o problema. Como bem esclarece Braga Neto (2008, p.76)
“A mediação é parte de uma premissa de devolução às partes do poder de gerir e resolver ou transformar o conflito, no sentido de que são elas as mais indicadas para solucionar suas questões.”
4 A Arbitragem como meio privado na composição da lide
Define-se Arbitragem como uma forma de resolução de conflitos em que as partes elegem um terceiro, ou uma entidade privada para dar fim a controvérsia apresentada pelas partes, sem a interferência do Estado. Segundo José de Albuquerque Rocha (2008, p. 22)
“Arbitragem é um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, através de árbitro ou árbitros, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário”.
Juntamente com os demais métodos de resolução de conflitos citados anteriormente, a Arbitragem não constitui uma forma recente. Percebe-se que desde a antiguidade, com a negociação comercial realizada constantemente pelas antigas comunidades políticas e sociais, a busca por métodos e alternativas que não fossem morosas, eram indispensáveis, e em virtude disto, era necessário a tomada de medidas céleres na resolução de eventuais conflitos para que o capital se expandisse.
Segundo o art. 160 da Constituição Imperial de 1824 “Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem recurso, se assim o convencionarem as partes”. Do mesmo modo a nossa atual Constituição de 1988 prevê em seu art. 144 § 1º que “Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”. Diante disto, entende-se que a Arbitragem sempre foi um método bastante perquirido, pelo fato de que o árbitro, terceiro imparcial elegido pelas partes, propõe uma decisão capaz de encerrar o conflito de forma precisa, sem necessidade da realização de uma ação judicial redigida pela presença do Poder Judiciário. A Arbitragem é um recurso que não tem por finalidade propor uma disputa com o Poder Judiciário, pelo contrário, fortifica-o ao reduzir a quantidade de ações judiciais, e concede as partes envolvidas a chance de resolver o litígio, garantindo-as maior autonomia de vontade.
A Arbitragem é um recurso incabível quando o conflito em questão versar sobre Direitos Indisponíveis, visto que, por ser uma forma extrajudicial de se encerrar o conflito, não há possibilidade de resolver conflitos que são de responsabilidade exclusiva do Estado. Além disso, a Arbitragem possui características próprias que definem a decisão da sentença arbitral que são: (1) Celeridade no provimento da sentença. (2) Informalidade na escolha do árbitro feita pelas partes, como também do Direito Material e Processual utilizado. (3) Confidencialidade do objeto perquirido pelas partes. (4) Especialização técnica como pré-requisito para julgar a decisão como árbitro. (5) Irrecorribilidade da sentença final, sem cabimento de recurso. A resposta de uma decisão arbitral é diferente de uma sentença judicial. Na Arbitragem as partes possuem a autonomia para escolherem em comum acordo o árbitro, ou os árbitros que irão representar o juiz, enquanto no Poder Judiciário, o juiz é imposto pelo Estado.
No ordenamento jurídico brasileiro vigente, adota-se a lei nº 9.307/95 na regularização da Arbitragem. O art. 1º da reiterada lei reza que “As pessoas capazes de contratar, poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais diferentes”. Acertou o legislador na elaboração desta, visto que, considerando-se os possíveis métodos de solução de conflitos, a Arbitragem destaca-se por solucionar o conflito de forma compensável as partes, como também concede maior apoio o Poder Judiciário. Como também esclarece Carreira Alvim (2004, p. 184)
“A lei 9.307 absorve o que de mais científico existe em termos de arbitragem, integrando o Brasil no rol dos países onde o juízo arbitral se constitui num formidável canal de auxílio a Poder Judiciário, por onde desaguam os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Considerações Finais
É válido ressaltar que os métodos de solução de conflitos existentes são de grande benefício, pois, um simples acordo entre as partes, evidentemente constitui-se como um resultado positivo, visto que, mesmo com o auxílio da jurisdição o inconformismo natural existente entre as partes ainda se encontra presente.
Percebe-se que desde o momento em que o Estado adquiriu para si a responsabilidade de exercer a função jurisdicional, este se tornou incumbido de solucionar os conflitos sociais, todavia, tamanha incumbência acabou tornando-o sobrecarregado devido a grande quantidade de ações pendentes, provocando uma resposta morosa na prestação jurisdicional. A tentativa de uma Conciliação, de uma Mediação, ou até mesmo da Arbitragem colabora sobremaneira com o exercício do direito, dado que, as partes, ao firmarem um acordo de forma livre e consensual, há sobretudo, a clara manifestação do direito garantido aos jurisdicionados de participarem da construção da decisão.
Decerto, os métodos de resolução de conflitos nem sempre constituirão meios adequados na solução de conflitos. Em algumas situações graves ou que envolvam questões exclusivas e únicas do Estado, este deverá realizar sua função jurisdicional, todavia, a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem são instrumentos de grande ajuda na busca da pacificação social, pois garante as partes a liberdade de se posicionarem ao conflito, objetivando um resultado benéfico e recompensador a todos os envolvidos. Com esta prática, anseia-se não excluir a atuação do Estado, mas sim promover uma participação ativa dos litigantes.
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