Neste artigo, dentro outros tantos que iremos fazer, focados nessa complexa tarefa de definir a pena, trataremos da fixação da pena-base. Para além disso, seus reflexos tocantes ao regime inicial do cumprimento da pena.
São recorrentes as situações a seguir demonstradas.
Ao estabelecer a pena-base, ou seja, na primeira fase da dosimetria, frequentemente o magistrado se depara com réu primário e, ainda, com as demais circunstâncias judiciais favoráveis. Nesse ponto, pois, de regra, aquela é definida, na sentença, no caso concreto, no patamar mínimo estatuído por lei.
No entanto, ao precisar o regime inicial do cumprimento da pena, comumente não se apoia aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, impõe-se regime inicial fechado, ou até semiaberto, quando, muitas vezes, impositivo o aberto.
Nessas hipóteses, ao apenar-se, apruma-se sob a égide de valoração própria quanto à gravidade abstrata do delito. Não se utiliza, dessarte, dos elementos probatórios contidos nos autos; apoia-se em mensuração particular, do íntimo do magistrado processante do feito.
Isso é muito comum, inclusive, nos crimes hediondos. Nesse passo, a hediondez do delito serve de único apoio a justificar o aumento da pena-base, ou, além disso, em etapa ulterior, ao se estabelecer o regime proemial do cumprimento da pena aplicada.
Destarte, nessas situações, seguramente há error in judicando. Mostra-se notória inadequação do regime inicial aplicado ao cumprimento da pena.
No ponto, convém lembrar que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo. Esse, por seu turno, remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
Não obstante isso, corriqueiro, como afirmado alhures, apegar-se à gravidade genérica do crime.
Nessa ordem de ideias, fácil perceber a fragilidade dos argumentos comumente expostos: o crime fora praticado “em público”, “provocara pânico”, com “grave ameaça”, etc.
Assim agindo, é inafastável a afronta ao princípio da individualização da pena.
Nos respeitáveis dizeres de Paulo Busato, chega-se à mesma conclusão:
“Para cada crime praticado, cada agente tem o direito de que o juiz proceda ao que se chama individualização da pena.
Uma vez que tenha sido um agente condenado por um crime, é dever do juiz e direito do condenado que haja um procedimento de individualização da pena que lhe for fixada. Assim, havendo vários delitos, deverá o juiz individualizar a pena de cada crime, oferecendo ao seu autor a pena que corresponde exatamente ao crime praticado. Havendo vários réus praticantes do mesmo delito, deverá o juiz individualizar a pena de cada um dos réus pelo delito por ele praticado.
É corolário do princípio de culpabilidade o direito do indivíduo a que o Estado se pronuncie a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princípio de culpabilidade representa a dimensão de democracia do Estado social e democrático de Direito, assim, em qualquer Estado digno de ser chamado de democrático, a pena que corresponde ao autor de um delito deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo características objetivas e subjetivas que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequência da prática delitiva. Isso porque um Estado democrático é o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano.
Essa condição fundamental, relacionada ao princípio de culpabilidade, é o que exige que, para além dos elementos objetivos, relacionados ao fato, sejam também levados em conta, para a fixação da pena, elementos relacionados ao sujeito. Afinal, se a individualidade deve ser respeitada como fonte da expressão democrática do princípio de culpabilidade, é´ obrigatório que as características pessoais – personalidade, conduta social, antecedentes – sejam consideradas a efeito de estabelecimento da reprimenda penal a que o indivíduo faz jus.
Desse modo, não parece bem direcionada a recente e usual crítica ao emprego de características pessoais para fixação da pena, eis que esta é uma obrigação derivada do princípio de culpabilidade e verdadeiro direito fundamental do acusado.” (BUSATO, Paulo. Direito Penal: parte geral [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, vol. 1. Epub. ISBN 978-85-224-9577-1)
De igual perspectiva, merece alusão ao ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt, o qual professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado, e conjugado, com a diretriz do art. 59 do mesmo Diploma Legal, in verbis:
“Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP). “(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1, p. 521)
De mais a mais, é consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação, para assim registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento.
Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no qual o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para, assim, fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só se pode agravar a pena, havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito. Ainda assim, motivando-se, expressamente, tais elementos.
Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:
STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
Na mesma esteira de entendimento, o STJ editou a Súmula 440.
A fundamentação, pois, naquelas situações mencionadas, é mínima, escassa, a merecer o necessário reparo.
É altamente ilustrativo trazer à colação os seguintes, julgados, originários do STJ, quando revelam, ad litteram:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CORRUPÇAO DE MENOR E ROUBO MAJORADO TENTADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA PELO NÚMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 443/STJ. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA N. 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II. No presente caso, verifica-se que a pena foi exasperada em 3/8 (três oitavos) considerando apenas a quantidade de majorantes. Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (precedentes).
III. Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, e do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial aberto (precedentes).
lV. Nos termos do enunciado sumular n. 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea ".
V. "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (enunciado n. 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 9/10/2003).
VI. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (enunciado da Súmula n. 440 desta Corte). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, com fundamento nas Súmulas n. 443 e n. 440 deste Tribunal, reduzir a pena do paciente para 2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e fixar o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena. (STJ; HC 380.306; Proc. 2016/0312189-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; DJE 20/03/2017)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 3/8. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA Nº 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II. No crime de roubo circunstanciado, havendo fundamentação concreta e suficiente para a eleição da fração de 3/8 (três oitavos) na terceira fase da dosimetria da pena, não há que se falar na ocorrência de constrangimento ilegal, como ocorreu na hipótese.
III. Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, e do artigo 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve a paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto (precedentes).
lV. Nos termos do Enunciado Sumular nº 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea ".
V- "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 9/10/2003).
VI. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. " (Enunciado da Súmula nº 440 desta Corte). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, com fundamento na Súmula n. 440/STJ, fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena. (STJ; HC 378.879; Proc. 2016/0300522-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; DJE 20/03/2017)
Dessa maneira, infere-se, com tranquilidade, que, nas situações em espécie, de toda conveniência que o colega impetre, no mínimo, dentre outras providências possíveis, a correspondente ordem de Habeas Corpus. Desse modo, é possível, então, nessa perspectiva do debate, que o decisum seja reformado.