4. O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790 CC/02, COM O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 878.694 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
O Supremo Tribunal Federal finalizou, no dia 10 de maio de 2017, o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, através do julgamento do recurso extraordinário nº 878.694/MG, que teve como relator o ministro Luís Roberto Barroso. No caso concreto, a decisão do julgador de primeira instância reconheceu ser a companheira de um homem falecido a herdeira universal dos bens do casal, vez que o falecido não tinha descendentes e nem ascendentes vivos, aplicando ao caso o inciso III do 1829 CC/02, portanto, dando tratamento igual ao instituto da união estável em relação ao casamento. No caso em tela, o falecido possuía irmãos vivos (colateriais de 2º grau), que se aplicado o art. 1790 CC/02, de acordo com o inciso III, estes concorreriam à herança junto com a companheira, ficando esta apenas com um terço da massa patrimonial do falecido.
No entanto, os irmãos do falecido, inconformados e querendo ter direito a uma boa parte da herança, recorreram da decisão a quo, para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), e este reformou a decisão de primeira instância, dando à companheira sobrevivente o direito a apenas um terço dos bens adquiridos de forma onerosa pelo casal, ficando o restante com os três irmãos do falecido, por aplicar e reconhecer a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Buscando a reforma do acórdão publicado pelo TJ-MG, a companheira sobrevivente interpôs Recurso Extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal.
Tal julgamento, no STF, teve início em agosto de 2016, tendo, desde o começo da sua tramitação, sete votos pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1790 CC/02. Votaram pela inconstitucionalidade do artigo os ministros Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia, e o próprio ministro relator Luís Roberto Barroso. A tramitação do processo foi interrompida com o pedido de vista realizado pelo ministro Dias Toffoli, somente voltando para a pauta de julgamento no ano de 2017. O ministro Dias Toffoli proferiu voto com posicionamento diverso, ou seja, pela constitucionalidade do art. 1790 CC/02, alegando que a Constituição Federal de 1988 não igualou a União Estável e o casamento, se fosse assim não teria facilitado a sua conversão em casamento.
O ministro Marco Aurélio também pediu novas vistas, unindo também o julgamento do recurso extraordinário 646.721/RS, que tratava da sucessão de companheiro homoafetivo, do qual era relator, vez que não havia motivo para distinção, vez que o próprio STF já havia reconhecido a União Homoafetiva através da ADPF 132/RJ, dando tratamento igualitário em relação a União Estável. Para o ministro Marco Aurélio também não havia qualquer inconstitucionalidade devendo ser preservado todo o teor do art. 1.790 do Código Civil, vez que o art. 226, § 3º da CF/88, não igualou a união estável e o casamento, principalmente porque trouxe a possibilidade da conversão da união estável em casamento. Alega o ministro, ao proferir o seu brilhante voto, que a CF/88 reconheceu uma hierarquia entre as duas entidades familiares. Ricardo Lewandowski também votou pela constitucionalidade do art. 1790 CC/02.
Segue a ementa do Recurso Extraordinário nº 876.894, publicada em novembro de 2017:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS.
1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável.
2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988.
3. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso .
4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.
5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.
Ao final, o placar foi de 8 a 3 votos, pela inconstitucionalidade do art. 1790 CC/02, afirmando os ministros vencedores que a Constituição contempla diferentes formas de família, além da que resulta do casamento, não havendo nenhuma hierarquização entre elas, devendo todas terem os mesmos direitos e obrigações. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. Portanto, não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada por casamento e a constituída por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares mostra-se incompatível com o disciplinado na Constituição Federal de 1988, bem como também é incompatível com os princípios norteadores do Direito brasileiro.
O art. 1.790 do Código Civil de 2002, entra em desacordo com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente, da vedação ao retrocesso, afetividade e liberdade de constituir família.
Por fim, ficou decidido que, com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, deve ser aplicado apenas aos inventários judiciais em que a sentença de partilha não tenha transitado em julgado e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. A tese teve reconhecimento de repercussão geral, ou seja, efeito erga omnes.
O companheiro passa a figurar ao lado do cônjuge na ordem de sucessão legítima (art. 1.829). Desse modo, concorre com os descendentes nos moldes do regime de bens adotado. Concorre também com os ascendentes o que independe do regime de bens. Na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro recebe a herança por inteiro, como ocorre com o cônjuge, excluindo os colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhos-netos). Ressalta-se que o regime de bens adotado passará a ser fundamental não só para a meação, como também para a sucessão. Não haverá mais a restrição quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união.
A decisão tema possui enorme repercussão na sociedade, em virtude dos diversos casais que vivem em União Estável e das diversas sucessões em andamento, tanto nas varas de família e sucessões, quanto nos cartórios de notas.
De acordo com o Ministro relator Luis Roberto Barroso:
Assim, com o intuito de reduzir a insegurança jurídica, entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública. (STF, recurso extraordinário 878.694/MG, relator ministro Luís Roberto Barroso).
Em suma, a tese da repercussão geral aplica-se, sim, aos processos de inventário em curso, desde que não haja decisão transitada em julgado. Por outra via, em havendo sentença ou acórdão aplicando o art. 1.790 do CC/02,que ainda estejam pendente de julgamento por instância superior, deve ser revisto e aplicadas as regras do art. 1.829 do Código Civil. Em relação aos inventários extrajudiciais pendentes, as escrituras públicas devem ser elaboradas com o novo tratamento dado pelo STF. Essa decisão, vem causando outro grande problema e dúvidas no cenário jurídico, dando origem vem a diversos debates entre os aplicadores do Direito, vez que houve a inobservância da regra do art. 1787 CC/02, in verbis:
Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.
Ou seja, de acordo com a referida regra, a decisão do STF somente poderia abranger os casos futuros, de pessoas que ainda não tenham falecido, pois a lei aplicada à sucessão deve ser a vigente no momento da morte.
Além da problematização acima, algumas outras questões ficaram pendentes no julgamento do STF. A primeira delas diz respeito à inclusão ou não do companheiro como herdeiro necessário, no art. 1.845 do Código Civil, com grandes consequências. O julgamento nada relata sobre isto.
Todavia, mesmo sem uma posição expressa por parte dos ministros do STF, diante da leitura detalhada do inteiro teor do acórdão, este dá a entender que sim, o compenheiro passa a adentrar no rol de herdeiros necessários, porém, não há nada expresso neste sentido, e, por isso, é importante o posicionamento claro da Suprema Corte Brasileira, vez que, ao ser reconhecido como herdeiro necessário, o companheiro não poderá ser afastado da legítima, salvo casos expressos em lei, bem como poderá arguir bens sonegados e exigir colação.
No que concerne ao direito real de habitação do companheiro, também não mencionado nos julgamentos, não resta dúvida da sua existência.
5. A ATUAL SUCESSÃO DO COMPANHEIRO E A INAPLICABILIDADE DO ART. 1790 CC/02:
Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1790 CC/02, que pregava um regime sucessório diferenciado entre o companheiro e o cônjuge, através do julgamento do RE nº 878.694 do STF, diante do qual teve reconhecida também a repercursão geral da questão suscitada, com efeito erga omnes e imediato, para os processos de inventário em andamento, onde não tenha transitado em julgado, para os inventários administrativos, onde não tenha sido realizado a escritura pública de partilha e para as uniões estáveis vigentes, caso um dos companheiros venha a óbito, para o sobrevivente, no tocante à herança, serão aplicadas as regras do art. 1829 CC/02.
O art. 1790 CC/02 não foi revogado, vez que esta tarefa cabe unicamente ao Poder Legislativo Brasileiro, e o que houve foi uma decisão de reconhecimento de inconstitucionalidade do art. 1790 CC/02, através de uma decisão da Suprema Corte Brasileira. Diante disto, o referido artigo perdeu aplicabilidade prática, não cabendo nenhuma distinção no âmbito sucessório entre cônjuges e companheiros, diante da obediência ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Liberdade de Constituição Familiar.
O resultado, entretanto, não parece ter agradado os principais especialistas e doutrinadores na matéria. Muitos contrários à decisão da Suprema Corte alegam que acabou a liberdade de não casar e que a CF/88, jamais igualou a União Estável ao Casamento.
Em análise da decisão do STF, pode-se perceber que apesar de ter igualado o regime sucessário entre cônjuges e companheiros, impondo a aplicação do art. 1829 CC/02, em nenhum momento, o referido tribunal reconheceu o companheiro como herdeiro necessário, deixando uma grande omissão na decisão proferida. Diante disto, a ADFAS ( Associação de Direito das Famílias e Sucessões) interpôs, em setembro de 2017, embargos de declaração, para que o Supremo Tribunal Federal decida se o companheiro na união estável deve ser reputado como herdeiro necessário e no sentido também de esclarecer a aplicabilidade da referida decisão, apontando a notória afronta ao artigo 1787 CC/02. Ainda não há julgamento acerca do referido embargo declaratório.
Importantíssima é a alegação da jurista Regina Beatriz Tavares da Silva, presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), manifestada no próprio site da associação:
Ocorre que, segundo o STF, a decisão que modificou os direitos sucessórios do companheiro deve ser aplicada a todos os inventários não findos, ou seja, às heranças de quem faleceu antes da publicação daquela decisão. E, segundo o voto condutor do Ministro Luís Roberto Barroso do STF, esse efeito retroativo da decisão teria a finalidade de preservar a segurança jurídica.
Mas aplicar a decisão a todos os inventários ainda abertos ao tempo de sua publicação com base na segurança jurídica, com todo o respeito, é uma evidente contradição. Isso porque segurança jurídica é a circunstância de um cidadão conhecer, ou ao menos poder conhecer a lei e agir e reagir com base neste conhecimento. Quem quer viver em união estável deve ter a possibilidade de conhecer o ordenamento legal, para decidir se lhe convém ou não constituir essa entidade familiar, ou, até mesmo, mantê-la até a morte.
Assim, se quem faleceu antes da modificação do ordenamento jurídico quisesse que seu irmão herdasse, ou quisesse que a maior parte dos bens que adquiriu durante sua vida fossem destinados a um filho e não ao companheiro, sequer teve a oportunidade de realizar um testamento, por acreditar que o ordenamento que vigoraria em sua herança seria o da época de sua morte.
Sendo a preservação da segurança jurídica o objetivo do STF, a única alternativa possível para atingi-lo seria a aplicação da decisão do julgamento somente em relação às sucessões abertas após a data de publicação da decisão, ou seja, às heranças decorrentes de falecimentos posteriores à divulgação pública do que foi alterado por aquele Tribunal.
Além disso, o STF acabou por desrespeitar o Código Civil, que estabelece em seu artigo 1.787 que a lei que regula a sucessão é a lei vigente ao tempo de sua abertura, ou seja, ao tempo da morte do indivíduo. Ora, por óbvio, os inventários ainda abertos ao tempo da publicação da decisão do STF se referem a sucessões abertas antes da publicação da decisão do STF, ou seja, às heranças dos que faleceram antes disso.
Ao tempo da abertura dessas sucessões, o artigo 1.790 do Código Civil, que fixava os direitos hereditários do companheiro, não fora declarado inconstitucional. Isto só ocorreu com a publicação da decisão do STF, ocorrida em 11/09/2017. Em relação a todas as sucessões envolvendo união estável abertas antes desta data, os direitos sucessórios dos companheiros viúvos deveriam ser regulados pelo artigo 1.790 do Código Civil, pois este artigo estava vigente ao tempo das mortes de seus respectivos companheiros.
Se a segurança jurídica é a circunstância de poder o indivíduo conhecer qual é a lei vigente em um dado momento e quais são os seus efeitos jurídicos, agindo e reagindo conforme este conhecimento, então a segurança jurídica só pode ser preservada se os efeitos da decisão do STF se produzirem a partir das sucessões abertas a partir da publicação da decisão, pois, como muito bem advertiu o Ministro Ricardo Lewandowski, com voto vencido no julgamento do RE 646.721-RS:
“os que já estão mortos, evidentemente, não têm mais como interferir e reagir relativamente à decisão do Supremo Tribunal Federal”.
Por essas razões, entre outras, a ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões – que foi admitida como amicus curiae no referido Recurso Extraordinário – interpôs embargos de declaração, para que o STF elimine a contradição e determine a aplicação da decisão às heranças daqueles que vierem a falecer depois de sua publicação. de Direito de Família e das Sucessões):
Diversos ainda serão os debates acerca da matéria.
Pra tanto, o que se tem é a certeza da aplicação do 1829 CC/02, também para a União Estável e que este, por enquanto, deverá ser aplicado para todas as futuras sucessões e incluse as em curso.
Portanto, os companheiros, para fins de sucessão, terão os mesmos direitos que os cônjuges, de acordo com o art. 1.829 do CC:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Tem-se que o regime de bens não servirá apenas para separar a meação, mas também produzirá efeitos quanto a herança companheiro sobrevivente, na concorrência com descendentes do falecido, excluindo-se o direito a herdar, em regra, quando a união estável estiver submetida ao regime de comunhão universal, de comunhão parcial somente com bens adquiridos durante da constância da união estável (particulares – neste caso será apenas meeiro) e da separação obrigatória de bens.
Nos casos acima apontados, a herança é transmitida apenas aos descendentes.
Caso os companheiros tenham optado, através de escritura pública ou contrato de convivência, pelo regime de comunhão universal de bens, já será garantida ao companheiro sobrevivente metade do patrimônio, a título de meação. Por isso que, em regra, não haverá herança para aquele que optar por este tipo de regime, na concorrência com os descendentes do de cujus. Em regra, porque mesmo no regime de comunhão universal, existem bens que não compõem a meação (exceções previstas no art. 1.668 do Código Civil). Somente se existirem esses bens, o que é incomum, de acordo com parte da doutrina, é que haverá herança.
O mesmo raciocínio segue para a comunhão parcial sem bens particulares, caso existam bens excluídos da comunhão, a exemplo de bens adquiridos com cláusulas de incomunicabilidade, doutrinariamente, seria possível a herança, somente em relação a estes bens, quando a concorrência for com os descendentes.
Quanto ao regime de separação obrigatória de bens, a regra legal também indica que não haverá herança, uma vez que a intenção do regime é separar os patrimônios, deixando-os todos como particulares de cada cônjuge. Exceto o direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da relação, fruto do esforço comum do casal, conforme súmula 377 do STF.
Se os companheiros optarem pelos demais regimes, quais sejam: comunhão parcial com bens particulares, participação final nos aquestos, separação convencional de bens e nos regimes escolhidos pela livre vontade dos envolvidos, haverá concorrência sucessória com os descendentes.
Convém lembrar que se os companheiros silenciarem sobre o regime de bens ou mesmo se esta não for formalizada, será aplicado o regime de comunhão parcial de bens, exceto quando a união estável for estabelecida nas hipóteses previstas no art. 1.641 do CC , onde vigerá o regime da Separação Obrigatória de bens.
Na concorrência com os descendentes do falecido o companheiro, quando for herdeiro, receberá quinhão igual aos descendentes e se for ascendente dos descendentes herdeiros, a sua quota não pode ser inferior à quarta parte da herança. Se não existirem descendentes o companheiro sobrevivente irá concorrer com os ascendentes do falecido.
Neste caso, depois de separada a meação (conforme o regime de bens), o companheiro dividirá com os ascendentes todo o patrimônio deixado pelo falecido, de maneira que o regime de bens, neste caso, não afetará a herança, mas tão somente servirá para separar a meação e neste caso o cálculo está estabelecido no art. 1.837 do Código Civil.
Na concorrência com os ascendentes, o companheiro será herdeiro independente do regime de bens adotado e resguardada a meação. Na falta de ascendentes e descendentes os bens deverão ser destinados inteiramente ao companheiro sobrevivente, nada cabendo aos colaterais.
Os colaterais, somente herdarão na falta de companheiro sobrevivente.
Diante do exposto, pode-se verificar que a recente decisão do STF igualou cônjuges e companheiros para fins de recebimento de herança ou legado (fins sucessórios), sendo aplicadas aos companheiros as mesmas regras anteriormente aplicadas aos cônjuges.