Para fins de exposição midiática, é sempre interessante a utilização de recursos de linguagem que chamem a atenção da audiência. Antes que um meio estilístico ou de atribuição de consistência ao enunciado veiculado, a finalidade única e exclusiva é angariar ibope. Sim, especialmente por aqui, as pessoas não querem mais ter o trabalho de mastigar e digerir as palavras, preferem “curtir”, “compartilhar” e “twittar” aquilo que lhes trouxerem mais “likes”. Daí que quanto menos “toques” a notícia tiver melhor. A guerra ideológica que se experimenta é só mais um tempero pronto. Estamos no tempo da informação “fast food”, “enlatada”, ou “processada”, que fica pronta no micro-ondas em 30 segundos.
O Direito, desgraçadamente, segue o mesmo caminho. Se já ia mal quando era relegado à questão meramente “burocrática”, agora que se tornou (capítulos de) novela precisa chocar o público a cada capítulo. Os roteiristas, sempre perdidos, parecem costurar colcha torta de retalhos, juntando farrapos, para não perderem a atenção da plateia. Domando as rédeas da estória, os núcleos principais, o STF e o STJ, protagonizam o palco onde mocinhos digladiam versus vilões para salvar a terra, enquanto eles próprios a destroem. A vinheta de um dos últimos capítulos foi “o Tribunal não examina questão de fato! A regra (o Direito) é clara!”, - já imagino como seria na narração do icônico locutor, que ao final exclamaria: haja coração!
Adianto que não tratarei de spoiler, até porque o episódio já foi amplamente abordado. Assim, desde já, concluo: independentemente de qual seja o “ramo” do Direito, é absurda a tese de que questão de fato não possa ser apreciada pelos Tribunais Superiores. Não dá para se cogitar que o Direito, enquanto prática interpretativa de uma realidade social, possa abdicar-se da factidade que está inserido e já (sempre) é. Mesmo na simples leitura de um singelo artigo de lei, não conseguimos interpretá-lo sem que façamos alguma conexão com algum fato, seja ele atual ou passado de nossas vidas. Até porque, sem fatos, nem mesmo haveria o que se normatizar, e nem o que se interpretar.
Ainda que ao seu modo, até em Kelsen é possível verificar dita incindibilidade, quando o corifeu do positivismo moderno trata do modus operandi do raciocínio jurídico, dispondo que os fatos da vida têm "seu significado especificamente jurídico, ou seja, seu sentido jurídico peculiar, contém os fatos em questão, através de uma norma, que se refere ao seu conteúdo, que, por sua vez, lhe empresta significado jurídico, de modo que o ato, conforme essa norma possa ser interpretado"[1]
E, sem dúvida alguma, a matéria relacionada à prova parece ser mais sensível, pois, pelo senso comum, é aquela que está “mais próxima dos fatos”. É preciso, todavia, desembaralhar essa confusão, esclarecendo, na verdade, a tensão e implicação existente entre fato e direito. Peço licença para só evocar o que já disse[2]:
“No processo, portanto, a premissa sobre a prova deve ser que o fato passado já foi e não volta mais. O que se tem é interpretação deles (e não sem eles), transmitida na e pela linguagem, em constante (re)construção[8]. No entremeio do turbilhão desses eventos, segundo as argumentações das partes, sempre com a pretensão de demonstrar o encontro com a norma (também interpretada) invocada, a prova assume o papel de reconectá-los. Soma-se a isso um complicador próprio da natureza do processo, qual seja, a tensão de se manter os olhos no passado, lidar com a fluidez e movimento contínuo para o futuro (ou do presente que se torna passado) e, por fim, a necessidade de se decidir um caso à luz do Direito. Resume-se essa implicação: assim como os fatos não só são puros neles mesmos, os direitos não estão pré-dados (ou incrustados) na Lei, antes, ambos, pressupõem-se mutuamente e têm no processo sua condição de possibilidade[9].”
Daí prossegui[3]:
“Se, ao invocar um direito, precisa-se demonstrar que à hipótese há uma gama de elementos caracterizadores a ensejar a incidência normativa, e estes só o são após provados (daí a intersecção e interdependência entre fato e Direito), não há como afastar ou cindir o direito probatório – e em nenhum de seus estágios (ou acepções) dentro do processo, i.é, o ato de provar, meio de prova e sua valoração – , do direito material, nem lhe negligenciar o devido processo legal subjacente.”
Foi partindo dessa abordagem fenomenológica, que, paradigmaticamente, cheguei à conclusão de que[4]:
“se o devido processo legal foi erigido a direito fundamental do indivíduo, não há processo devido sem sua participação. E ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituição, defere-se ao sujeito a responsabilidade de integrar (ou ser tomado em consideração) e influir nos processos de formação de normas que lhes digam respeito, tendo as provas papel primordial nesse mister.”
Com efeito, intuitivamente, as “provas” são o que temos de “mais próximo das coisas”, todavia, “provas”, para o Direito, não são “só provas”. São, isto sim, “provas juridicizadas”, que se submetem a regras e princípios próprios. Que integram o princípio do devido processo legal. E que, portanto, integram o próprio direito material deduzido.
E no Direito Tributário? Bem, só por “ser tributário” não quer dizer que não seja Direito. Não quer dizer que, sob o ponto de vista metateórico, envolva processo cognitivo de interpretação distinto. Assim, transportando as premissas anteriores para o Direito Tributário, a compreensão é exatamente a mesma. Não há matéria exclusivamente de direito. Ao menos, não há matéria exclusivamente de direito no sentido específico comumente tratado, aquele que, rotineiramente, realiza a cisão entre questão de fato e de direito. É, sim, por outro lado, questão exclusivamente de direito, como qualquer outra deveria ser. Mas, questão exclusivamente de direito no sentido, aqui, abordado, que não realiza a cisão entre questão de fato e de direito.
Um exemplo prático nos serve de lição. Imagine a situação em que um contribuinte apresente embargos à execução fiscal, alegando a prescrição. E que Juiz profira sentença, julgando-a improcedente, sob o argumento de que o parcelamento existente nos autos interrompeu o prazo prescricional. Seria um famoso “caso fácil”, pretensamente resolvido por “mero silogismo”. Mas e se o contribuinte houvesse aduzido uma série de outros fundamentos jurídicos para corroborar a sua tese da prescrição, ainda assim, o caso seria solucionado pela mera subsunção do parcelamento havido nos autos da hipótese de interrupção prevista na Lei? Nessa situação hipotética, o Judiciário estaria sendo acionado, para manifestar-se sobre o caso concreto, onde, por exemplo, deveria aquilatar os seguintes pontos controversos: (a) se haveria a (in)existência de vínculo societário entre o sócio embargante e a pessoa jurídica executada, à época de sua dissolução irregular; (b) se haveria a (in)existência de comprovação de infração na gerência dessa atividade empresarial; etc.
Não se poderia, portanto, tratar a questão sob uma ótica exclusivamente dedutivista, apurando-se se, na proposição jurídica, a condição "se"-> "parcelamento" implica a consequência "então" -> "interrupção", como se houvesse resposta (decisão) antes das perguntas (caso concreto), comportando-se em termos meramente metalinguísticos. É óbvio que o Judiciário não foi chamado para interpretar a “letra fria da lei”, numa espécie de consulta a respeito do dispositivo que prevê o parcelamento enquanto causa suficiente para desencadear a consequência jurídica interruptiva do quinquídio. Portanto, decretar ou não a prescrição envolveria uma série de intricadas questões de direito (como sói), indissociáveis de (versão) fatos constantes dos autos, como: (a) o que se considera ato ilícito para fins de responsabilização e (b) quando se inicia e como corre a prescrição em relação aos sócios; tudo isso à luz da versão sobre os fatos aduzidos, bem como provas subjacentes, entrelaçados às possíveis normas aplicáveis, na extensão das interpretações possíveis, que fossem mais coerentes com o sistema jurídico como um todo.
Ainda que os Tribunais Superiores estejam se tornando verdadeiras Cortes de Inadmissão, há precedentes - mesmo que não intencionais ou explícitos, e tampouco de modo mais amplo -, que nos dão certo alento. Para minha grata surpresa, inclusive, recentemente, encontrei um que havia julgado um recurso que elaborei há algum tempo, a respeito de um caso similar ao exemplo supra[5].
Naquela oportunidade, o Ministro Relator entendeu que o Tribunal a quo deixou de apreciar uma série de questões relevantes e, por isso, deu provimento ao recurso, por violação ao art. 1.022 do CPC. Todavia, não avançou sobre o mérito, sob a escusa de que “a não apreciação das teses, à luz dos dispositivos constitucional e infraconstitucional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária”. Ao final, porém, afirmou que analisar “o vício existente no acórdão recorrido implicaria no reexame de questões fáticas”. Em que pese a visível confusão entre a relação fato e direito, inconsciente e implicitamente, observa-se que não só o caso envolvia “questão de fato” em direito tributário, como, além disso, o STJ teve que examinar o caso (!) - infelizmente, essa constatação parece não ser tão óbvia... -, para proferir a aplicação do Direito (ao menos, da norma resultante do art. 1.022 do CPC). De qualquer modo, já foi um avanço considerável.
Assim, como a intenção é ser repetitivo, relembro: “sem fatos não há Direito. Sem processo também não. E não há só fatos para o Direito. Mas há, também, Direito para os fatos. Assim, metaforicamente conclui-se: o bater de asas de uma borboleta na produção probatória pode produzir um furacão na aplicação das regras relativas ao contraditório, fundamentação da decisão e, especialmente, ao direito material aplicável[25]”[6]
A regra, portanto, nem sempre é clara, caro telespectador, pois ela é (sempre) “interpretativa”.
[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (Trad.). 9ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.71.
[2] ROCHA, Antonio Carlos Sirqueira. Discricionariedade no novo CPC? Das provas como direito das partes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5167, 24 ago. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59532>. Acesso em: 31 jul. 2018.
[3] Idem, ibidem.
[4] Idem, ibidem.
[5] https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=81805987&num_registro=201800388703&data=20180409&formato=PDF.
[6] Op. Cit.