1. INTRODUÇÃO
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “não sendo possível descartar a imoralidade da própria natureza humana, necessário será enfrentá-la como forma de atenuação dos deletérios efeitos que pode produzir”1, de modo que a improbidade administrativa emerge na sociedade através das mais diversas condutas antiéticas que, em sua maioria, simulam atos legítimos, mas que têm por escopo o alcance de finalidades imorais.
Dentre as diversas formas pelas quais a improbidade administrativa pode se manifestar, destacamos a burla ao processo licitatório, seja quando o agente público o realiza em descompasso com a Lei 8.666/93, seja quando não o realiza, seja quando o agente o deflagra para formalizar uma inexigibilidade ou dispensabilidade concretamente inexistente, a fim de beneficiar a si ou a interesses de particulares, desviando-se plenamente da finalidade pública.
Historicamente, afirma-se que as raízes históricas da licitação encontram-se no sistema “Vela e Pregão", que foi um procedimento utilizado ainda no período medieval, segundo o qual, para a aquisição de determinado bem, ou execução de obra/serviço, o Estado distribuía avisos informativos marcando data, local e horário para que interessados comparecessem. No dia marcado, reuniam-se: um representante do Estado e demais interessados, momento em que acendiam uma vela para dar início ao certame, em que os participantes ofereciam lances até que a vela se apagasse por si só ou, queimando até o seu final, o vencedor seria aquele que ofertasse o último lance de menor preço2.
Atualmente, no Brasil, além da Constituição vigente dispor, expressamente, sobre a licitação, estabelecendo, em seu art. 22, XXVII, a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e de sua obrigatoriedade, a Lei nº 8.666/93 traz normas reguladoras do procedimento, sujeitando-se a seus ditames tanto os entes federativos quanto os órgãos administrativos dos Poderes Legislativos, Judiciário, Tribunais de Contas e Ministério Público, além das pessoas jurídicas descentralizadas, a exemplo das autarquias e empresas públicas.
Nesse sentido, podemos asseverar que a licitação possui dois objetivos primordiais, quais sejam, proporcionar à Administração Pública a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso, bem como assegurar a impessoalidade e isonomia na escolha daqueles que apresentem condições de oferecer o bem ou serviço público, evitando, assim, ingerências indevidas do Gestor Público a fim de beneficiar-se ou beneficiar determinada pessoa em detrimento dos interesses públicos.
Todavia, não obstante a obrigatoriedade da licitação, a Lei nº 8.666/93 prevê situações em que esta poderá ser dispensada, dispensável ou mesmo inexigível e é exatamente nesse ponto que o presente artigo se volta, tendo como foco principal a alegada inexigibilidade licitatória na contratação de advogados pelo Poder Público.
Analisaremos como vêm atuando o Ministério Público do Estado em casos de contratações de advogados pelo Poder Público, sem processo licitatório, bem como o posicionamento do Tribunal de Justiça da Paraíba e do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Destacaremos, outrossim, situações em que a inexigibilidade de licitação, claramente, se configurou em ato de improbidade administrativa, tendo em vista o dolo observado na conduta de agentes políticos que tinham a finalidade única e exclusiva de onerar os cofres públicos com o pagamento de serviços jurídicos cotidianos, os quais poderiam ser adequadamente desempenhados seja pelo quadro de Procuradores Públicos existente, seja por meio de advogados contratados após processo licitatório.
2. CONCEITO DE LICITAÇÃO E SEUS FUNDAMENTOS
Segundo Fernanda Marinela3, licitação é “um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública”, tendo por finalidade “viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público, além de permitir que qualquer um que preencha os requisitos legais tenha a possibilidade de contratar, representando o exercício do princípio da isonomia e da impessoalidade”.
A respeito dessa temática, impende conferir a dicção do mandamento inserto em nossa Carta Magna, a qual estabelece, em seu art. 37, XXI, a exigência, em regra, do processo licitatório. Vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Destaques nossos)
Ao observar o preceito constitucional, podemos afirmar que a licitação tem como fundamento inspirador o Princípio da Moralidade, uma vez que o escopo principal do procedimento é guiar o gestor público pelo caminho da boa-fé com a coisa pública, inviabilizando condutas que se afastam da probidade. Nesse diapasão, cumpre pôr em relevo as lições de José dos Santos Carvalho Filho:
A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte de particulares, outras levados por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade, também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos.4
Assim, a licitação é um procedimento que visa escolher a proposta que melhor atenda o interesse público para a aquisição de algum bem ou execução de algum serviço ou obra, impedindo o gestor de desvirtuar-se dos princípios basilares que norteiam a Administração Pública, a exemplo da moralidade, impessoalidade e eficiência.
2.1 Inexigibilidade de licitação
Conquanto a Constituição Federal de 1988 tenha expressamente disposto sobre a necessidade de ser realizado o procedimento licitatório para a aquisição de bens e/ou execução de serviços ou obras, não podemos ignorar que, em determinadas hipóteses, haverá a inviabilidade de competição.
A Lei nº 8.666/93 distingue as situações em que a licitação é dispensada (art. 17, I e III), ou seja, quando não haverá licitação de modo algum, como ocorre com a permuta entre órgãos da Administração Pública; bem como quando é dispensável (art. 24), isto é, há possibilidade de competição, porém o administrador, utilizando-se de sua discricionariedade, poderá deixar de realizar, como pode ocorrer em casos de guerra ou grave perturbação da ordem.
Por outro lado, a inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25, caracteriza-se por uma inviabilidade de competição, o que pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Da exegese do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93, extraímos que, para que se possa cogitar de inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços previstos no art. 135, necessário que estes sejam dotados de singularidade e desempenhados por profissionais de notória especialização. Nesse diapasão, destacamos os seguintes arestos:
A especialidade do serviço técnico está associada à singularidade que veio a ser expressamente mencionada na Lei 8.666/1993. Ou seja, envolve serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição.(Ministro FELIX FISCHER, julgando EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 448.442 – MS(2011/0028482-3). (30.03.2011).
A notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável, ou seja, que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. (STJ. REsp 448.442/MS. Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma. DJe 24.09.2010)
Sobre a singularidade, Antônio Roque Citadini6 ensina que esta se encontra no fato de o objeto do contrato ser de natureza pouco comum, com razoável dose de complexidade, de tal forma individualizadora, que justifique a dispensa de todo o procedimento licitatório.
Em sendo assim, para que contratos firmados com profissionais liberais, no caso, advogados, ocorra em respeito à Constituição e à Lei nº 8.666/93, e em inexigibilidade de licitação, requer-se a notória especialização e a singularidade do serviço prestado. Ausente quaisquer desses pressupostos, o contrato não poderá ser considerado como legal.
Destarte, a contratação, por exemplo, de advogados para a defesa, em juízo, do Município frente a ações corriqueiras trabalhistas, previdenciárias, cíveis, dificilmente, irá prescindir do procedimento licitatório, tendo em vista a existência de muitos profissionais jurídicos devidamente habilitados para a realização de tais atividades.
Diferentemente ocorrerá em questões complexas que exijam conhecimento específico e singularizado, o que é muito comum em algumas matérias tributárias, todavia, cada caso deve ser ponderado, assim como a habilitação e a remuneração daquele com quem a Administração Pública contrata, já que, ainda assim, o gestor público não pode se afastar da indisponibilidade do interesse público que norteia as balizas da contratação.
3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS SEM ABERTURA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Como se vê, em que pese a clara dicção legal, muitos gestores optam por realizar contratação de serviços de advogados, sem qualquer procedimento licitatório, para a prestação de serviços de caráter totalmente genérico, destituídos da singularidade ou mesmo notória especialização, violando a moralidade, legalidade e impessoalidade.
Tal situação fez com que o Ministério Público da Paraíba, juntamente com o Ministério Público do Tribunal de Contas do Estado, Ministério Público Federal e Ministério Público do Trabalho, expedisse a Recomendação Conjunta nº 02/2018, no sentido de orientar os gestores para que observassem e obedecessem os ditames normativos e constitucionais, que preceituam, como regra, o processo licitatório e, apenas excepcionalmente, sua inexigibilidade.
Por oportuno, vale registrar algumas das considerações feitas na Recomendação Conjunta nº 02/2018, cujo escopo é determinar que as Prefeituras do Estado se abstenham de continuar contratando, ao arrepio das normas, escritórios de advocacia:
CONSIDERANDO que as contratações com escritórios de advocacia para promover a execução enfocada podem envolver o montante de milhões de reais, e, como pagamento pela prestação dos serviços, a título ad exitum, os honorários advocatícios poderão igualmente atingir a cifra de milhões de reais, incorrendo assim nas seguintes ilegalidades e inconstitucionalidades: 1ª) a primeira concernente à contratação de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação, contrariando a regra de realização de concurso público para contratação de procurador do ente público interessado, bem como a previsão de que a contratação por inexigibilidade é medida excepcionalíssima, que deve ocorrer quando configurada e comprovada a necessidade de serviços de profissional de notória especialização, nos termos do art. 25, II, § 1º, da Lei 8666/93; 2) a segunda refere-se à celebração de contrato de risco que não estabelece preço certo na contratação e que vincula a remuneração do contratado a um percentual sobre o crédito a ser auferido, em desacordo com os arts. 5º, 6º, VIII e 55, III e V, da Lei n. 8.666/93; e 3) a terceira relacionada à previsão de pagamento do contratado com recursos que possuem destinação vinculada e exclusiva à manutenção e desenvolvimento da educação de qualidade;
[…]
CONSIDERANDO, também, que diante da falta de quadro próprio de advogados públicos ou inviabilidade de representação judicial por parte destes, em casos excepcionais, quando for comprovada a real necessidade de serviços de profissional de notória especialização, a contratação de advogados sem vínculo com a entidade pública poderá ser efetuada por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, II, § 1º, da Lei n.º 8.666/93; 7
A recomendação acima mencionada foi alvo de críticas e, inclusive, procedimento de controle administrativo instaurado pela Associação Paraibana da Advocacia Municipalista – APAM, perante o Conselho Nacional do Ministério Público, tendo sido, inicialmente, deferida liminar para suspendê-las8, mas revertendo-se a situação em recente decisão proferida pelo 11ª sessão ordinária do CNMP9.
Deveras, é necessário registrar que, muitas dessas contratações, além de ocorrerem completamente à margem da Lei de Licitações, ferem a probidade administrativa, uma vez que camuflam o desejo do gestor público em beneficiar determinada pessoa ou grupo de pessoas em total desprezo aos interesses públicos, burlando, além do processo licitatório, a própria norma constitucional que prevê a imprescindibilidade de realização de concurso público para investidura de cargo público (art. 37, II, da CF). Nesse norte, destacamos alguns dos posicionamentos jurisprudenciais que revelam atos de improbidade em tais contratações ilícitas:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. SUBLEVAÇÃO DE UM DOS PROMOVIDOS. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA. PRECEITO CONSTITUCIONAL. ART. 37, XXI, DA LEX MATER. OBRIGATORIEDADE. INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. CONDUTA ÍMPROBA. CARACTERIZAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. APLICAÇÕES DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, III, DA LIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA DAS PENALIDADES. REFORMA DA SENTENÇA NESSE ASPECTO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. - Restando demonstrado que a decisão preferida na origem possibilitou às partes o conhecimento das razões de convencimento do juízo, não prospera a alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal. - Nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa, atentando contra os princípios da administração pública, "qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições". […] (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00017063420178150000, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. FREDERICO MARTINHO DA NÓBREGA COUTINHO , j. em 26-06-2018) (G.n)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 7 DO STJ. APLICAÇÃO. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Não há falar em afronta ao art. 557 do CPC/1973, em virtude de o recurso ter sido decidido monocraticamente pelo relator, quando, em sede de agravo interno, este é reapreciado pelo órgão colegiado do Tribunal. Precedentes. 3. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de serem imprescindíveis à contratação de advogado com inexigibilidade de licitação os requisitos da singularidade do serviço e da inviabilidade da competição. 4. Hipótese em que a Corte de origem não vislumbrou tais pressupostos a autorizar a contratação dos serviços sem o respectivo procedimento licitatório, sendo certo que, na hipótese, o acolhimento da pretensão recursal para modificar tal entendimento implicaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. 5. Exame do dissídio jurisprudencial prejudicado, à vista da aplicação da Súmula 7 desta Corte. 6. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no REsp 1335762/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe 05/02/2018) (Destaques nossos)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATOS ÍMPROBOS COMPROVADOS NA ORIGEM. REQUISITOS PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. "A notória especialização jurídica é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável, que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. A especialidade do serviço técnico está associada à singularidade, envolvendo serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição." (REsp 448.442/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/09/2010). 2. Na hipótese dos autos, rever o entendimento da origem de que não foram demonstrados os requisitos necessário à regular dispensa do procedimento licitatório demandaria o reexame de provas, o que é vedado nessa Corte de Justiça, ante a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp 1026225/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018) (Destaques nossos)
Como se vê, inobservada a singularidade e a especialidade do serviço para a contratação de serviços de advocacia, sem a realização de processo licitatório, o gestor público estará, invariavelmente, burlando a Lei nº 8.666/93, uma vez que frustra a necessária competição entre interessados e, pior, prejudicando a sociedade, eis que esta ficará impedida de obter a melhor proposta, o que, na maior parte dos casos, gera dano ao erário e beneficiamento ilícito de particulares que mantêm relações espúrias com o agente público, revelando, assim, notória prática de improbidade administrativa.
Em razão de tais situações, o Ministério Público do Estado da Paraíba vem cotidianamente expedindo recomendações cujo escopo é orientar que tal prática seja abolida nos Municípios que compõem o Estado da Paraíba, porquanto as contratações ilícitas apenas beneficiam interesses particulares, impedindo, inclusive, a formação de quadro próprio de procuradores em determinadas localidades, tendo em vista o completo desinteresse do Chefe do Executivo em realizar o devido concurso público, situação que apenas corrobora o estado de inconstitucionalidade em que se encontram muitas edilidades.
Ressalte-se, por fim, que a matéria alcançou Repercussão Geral no Agravo de Instrumento nº 7918811 RG/SP10, no Supremo Tribunal Federal, cuja relatoria é de competência do Ministro Dias Toffoli, não tendo sido definidas as balizas a serem consideradas pelo Excelso Pretório acerca da temática.
Desse modo, com base na jurisprudência emanada pela Corte Superior de Justiça, na Lei e, sobretudo, na Constituição Federal, não há como se extrair interpretação diversa do que aquela segundo a qual torna-se imperiosa a realização de processo licitatório para a prestação de serviços advocatícios que não sejam dotados de singularidade e notória especialização.