Sumário:INTRODUÇÃO. DO DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADA DA PESSOA HUMANA E DA ISONOMIA. DO CONCEITO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . Dos pressupostos. Dos requisitos. Do valor da aposentadoria por invalidez. Das hipóteses de extinção da aposentadoria por invalidez . DO RETROCESSO E LIMITAÇÃO SOCIAL TRAZIDOS PELA PEC NAS ALTERAÇÕES QUE AFETAM A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ .. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo a aposentadoria por invalidez em observância ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao Princípio da Isonomia e sua concessão ensejando efetivo cumprimento da função social. Para tanto, deve-se levar em consideração os pressupostos legais, a doutrina e o entendimento jurisprudencial caso a caso, a fim de se adequar a concessão (necessidade) do segurado e a (efetivação) da função social do benefício no atual ordenamento jurídico. Será destacado o conteúdo normativo e conceitual de forma geral: o que é o benefício de aposentadoria por invalidez, o que é a incapacidade para fins previdenciários, qual é a sua natureza, quais os requisitos legais para a concessão do benefício via administrativa e o requerimento administrativo como pressuposto para a viabilização da busca da concessão da aposentadoria por invalidez em juízo, do acréscimo de 25% do valor do benefício, nos casos em que for constatada a grande invalidez prevista na Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), bem como as possibilidades de cessação da aposentadoria. Assim, o objetivo desse artigo é analisar a aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia ao direito à previdência social, especificamente na concessão da aposentadoria por invalidez e em contrapartida a limitação do alcance dos referidos princípios pelas alterações trazidas pela Proposta de Emenda a Constituição, PEC 287/2016, que acaba por desvirtuar a função social do benefício, reduzindo o sustento próprio e de sua família de forma digna, demonstrar o retrocesso social e a afronta à dignidade humana. Com isso, o tema trazido à baila a aposentadoria por invalidez e sua concessão atual a fim de abordar os efeitos prejudiciais trazidos pela PEC 287/2016 que se encontra na iminência de ocorrer com o objetivo de limitar e reduzir direitos sociais em afronta ao super princípio da Dignidade da Pessoa Humana nos termos do artigo 5º da CF/88 que fundamenta a existência de direitos e garantias fundamentais.
2 DO DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA ISONOMIA
É necessário fazer algumas elucidações do aspecto constitucional do direito a previdência social como direito social e fundamental a fim de que seja preservada a dignidade da pessoa humana antes de analisar a aposentadoria por invalidez.
O Estado tem por fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, conforme previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988: “a dignidade da pessoa humana”.
A dignidade da pessoa humana é tratada em nosso atual ordenamento jurídica como um super princípio que fundamenta a República Federativa do Brasil nos termos do artigo 3º incisos, III e IV, tem por escopo erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação. No artigo 5º “caput” assegura como direito fundamental o tratamento isonômico perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo o direito à vida e a igualdade.
Logo, partimos da premissa de que qualquer benefício prestado pela previdência social deve ser concedido com escopo de promover o bem estar social à luz dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia.
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1998, em seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais. Portanto, os direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas não podendo estas sofrer qualquer alteração para abolir direitos já existentes. Entende-se, portanto, nas palavras da advogada, mestre em direito Constitucional, Taís Nader Marta que:
[...] os direitos sociais enquanto direito constitucional estão previstos no artigo 60, § 4º, inciso IV, devendo a expressão “direitos e garantias individuais” ser interpretada em sentido lato, abrangendo todos os direitos fundamentais descritos no Título II, e, em outros expressos na Constituição Federal. Isso é um exercício de exegése que deve ser feito, pois cabe ao aplicador das normas constitucionais a tarefa de interpretá-las buscando um resultado justo e racional, do qual a dignidade humana deve ser o seu valor fundamental. (Marta. Nader. Taís, Barbosa. Amaral. Felipe, Dos direitos sociais e dos fundamentais na Constituição Federal de 1988, publicado na revista eletrônica Âmbito Jurídico)
Por força do artigo 5º, parágrafos, 1º e 2º da CF/1998, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, bem como os direitos e garantias expressos na referida Constituição não excluem outros decorrentes de princípios ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Nesse sentido, em análise ao artigo 6º, da nossa CRFB/88, desde o texto original até os dias atuais destaca-se que o objetivo das alterações trazidas por Emendas Constitucionais tiveram o intuito de acrescentar outros direitos que originariamente não eram considerados direitos sociais, havendo, portanto, alterações necessárias a fim de garantir a máxima efetivação dos direitos sociais em decorrência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a máxima função social.
A título de ilustração da ampliação dos direitos sociais foram acrescentados no artigo 6º do texto originário da Carta Magna de 1988, alterado pelas Emendas Constitucionais (EC): EC Nº 26 de 14 de fevereiro de 2000, o direito a moradia, a EC Nº 64, de 4 de fevereiro de 2010 o direito a alimentação, a EC Nº 90, de 15 de setembro de 2015 introduziu o direito ao transporte como direitos sociais.
Deste modo, a Constituição de 1998 ao reconhecer como necessária a ampliação de direitos demonstra a preocupação com a máxima efetividade e aplicação social, não cabendo conforme a interpretação adotada no presente artigo a alteração legislativa com o intuito de suprimir o alcance desses direitos.
Isso quer dizer que os direitos sociais tentem a ser ampliados, acrescentados em decorrência da evolução da sociedade não podendo sofrer qualquer diminuição ou limitação em decorrências de alteração legal para suprimir direitos sociais intimamente ligados à subsistência humana.
É necessário reconhecer que os direitos sociais são direitos fundamentais de 2ª dimensão reconhecidos pela nossa doutrina e fruto de grandes revoluções históricas.
Assim a previdência social é um direito social, essencial e fundamental prevista pela CFRB de 1998, em seu artigo 6º, assegurada a todos aqueles que filiados ao Regime de Previdência Social (RGPS) sobre tudo quando se trata da concepção da aposentadoria por invalidez dada finalidade de substituição de remuneração do segurado permanentemente incapaz de prover seu sustento e de sua família.
O conceito de previdência social pelo artigo 201 da CF/88 estabelece que: a Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá entre outras a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada.
Nesse diapasão, a Carta Magna de 1998 assegura aos filiados à Previdência Social a cobertura em casos de doença e invalidez de forma universal e isonômica.
Logo, a cobertura nos casos de doença e invalidez deve ser feita de forma isonômica contemplando a aplicação ao Princípio da Isonomia.
Portanto, todo e qualquer benefício a ser prestado pela previdência social tem sua função social específica que deve ser resguardada, na invalidez permanente tem o condão de substitui a remuneração do segurado incapacitado permanentemente para suas atividades laborais, devendo para tanto o benefício garantir o mínimo para a subsistência digna do segurado e de sua família.
Desta forma, é necessário reconhecer que os direitos sociais são direitos fundamentais de 2ª dimensão, nesse sentindo faz imprescindível a conotação social fundamental a concessão da aposentadoria por invalidez prestada pela seguridade social, a fim de que o segurado possa ter assegurada a manutenção da sua vida, saúde e subsistência própria e de sua família à fim de se resguardar a dignidade da pessoa humana.
Bem como está ligada intimamente a manutenção da subsistência do segurado em decorrência de incapacidade que impossibilite o seu sustento pressupõe que deve ser o benefício assegurado na medida da sua desigualdade, ou seja, sua incapacidade, deve, portanto, receber tratamento isonômico, conforme definição de Nelson Nery Junior:
“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. (NERY JÚNIOR, Nélson. Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, apud, Ana Cristina Teixeira Barreto, IGUALDADE ENTRE SEXOS Carta de 1988 é um marco contra discriminação, publicado na Revista Eletrônica CONJUR, 2010.)
3 DO CONCEITO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em seu artigo 1º: define a cobertura da aposentadoria por invalidez como sendo um benefício prestado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), àqueles filiados ao sistema mediante contribuição previdenciária, e nos artigos 42 a 47 da Lei em comento traz a conceituação legal e os requisitos para concessão da aposentadoria por invalidez.
O artigo 25, inciso I, alínea a, do Decreto 3.048/99 (Decreto Regulamentador da Lei de Benefícios) dispõe sobre a prestação do benefício pelo RGPS ao segurado filiado do sistema. Assim como, os requisitos já impostos pela Lei de Benefícios para a concessão do benefício, conforme os artigos 43 a 50 do Decreto 3.048/99. Vale citar o conceito trazido pelo profº Ivan Kertzman:
A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estendo ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição (KERTZMAN, 2015, p. 365 – 366).
3.1 Dos pressupostos
Nas palavras de Frederico Amado:
“Há previsão de concessão da aposentadoria por invalidez a todas as classes de segurados do RGPS, uma vez realizados os requisitos legais.” (Frederico Amado, 5ª Ed., 2015, Coleção Sinopses para Concursos Direito Previdenciário, p.356)
É necessário preenchimento dos pressupostos para a concessão do benefício.
Primeiro verifica-se a qualidade de segurado e em segundo o cumprimento da carência mínima exigida.
A qualidade de segurado é adquirida quando do ingresso ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), mediante o exercício de atividade laboral ou mediante o recolhimento de contribuição previdenciária. Classificam-se os segurados como obrigatórios ou facultativos.
Na definição de Miguel Horvath Júnior (2010, p.156), a qualidade de segurado consiste:
Os segurados são as pessoas que mantêm vínculo com a Previdência Social, decorrendo destes vínculos direitos e deveres. Os direitos são representados pela entrega da prestação previdenciária sempre que constatada a ocorrência do risco/contingência social protegida. Os deveres são representados pela obrigação de pagamento das contribuições previdenciárias. (JUNIOR. HORVATH, Direito Previdenciário, 8ª Ed., 2010, p. 156) [...] A qualidade de segurado obrigatório surge do exercício de atividade ligada à previdência social. [...] a qualidade de segurado facultativo surge da manifestação de vontade da criação do vínculo previdência e do pagamento da primeira contribuição.” (JUNIOR. HORVATH, loc.cit)
De forma sucinta os segurados obrigatórios do RGPS estão listados no artigo 11, da Lei de Benefícios nº 8.213/91, tal como no artigo 9º, do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social).
Sendo os segurados obrigatórios todos aqueles que exercem atividade remunerada ou presta serviços: o empregado, o empregado doméstico, o avulso, o segurado especial e o contribuinte individual e facultativo aquele maior de 14 anos que não exercem atividade remunerada que os enquadre como segurados obrigatórios, conforme o disposto no artigo 13, da Lei nº 8.213/91.
Já a carência é de no mínimo o pagamento de 12 (doze) contribuições mensais, conforme o disposto no artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91 e artigo 26 do Decreto Nº 3.048/99 por definição legal dada pelo Decreto no qual consiste no número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para a concessão do benefício.
As hipóteses de excludente ou inexigibilidades da carência estão no artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.
A carência não será exigida nos seguintes casos: incapacidade ocasionada por acidente de qualquer natureza ou causa e aquelas causadas em decorrência de doença profissional¹ ou do trabalho². Portanto, para a aposentadoria por invalidez acidentária concedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sob o código (B 92), em decorrência de doença profissional ou do trabalho, será dispensada a exigência da carência mínima de 12 meses, bastando para tanto o preenchimento das condições: qualidade de segurado e do nexo causal entre a invalidez e a atividade laborativa. Assim como, para a aposentadoria por invalidez previdenciária concedida pelo INSS sob o código/espécie (B 32), não se exigirá a carência quando ocorridas por acidente de qualquer natureza.
Além disso, é dispensada a carência nas hipóteses em que após a filiação ao RGPS o segurado é acometido por doenças e afecções específicas em lista do Ministério da Saúde e da Previdência Social, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particular. No artigo 151 da Lei de Benefícios traz as doenças as quais não haverá a exigência da carência: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espôndilo artrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
A Lei de benefício traz um rol meramente exemplificativo, uma vez que a lista é elaborada e poderá haver alteração a cada três anos elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social.
Essas doenças estão regulamentadas no artigo 147, II, do anexo XLV, da Instrução Normativas INSS/PRES Nº 77/2015 do INSS. Por fim, para os segurados especiais também haverá a exigência do cumprimento da carência, devendo para tanto comprovar o exercício de atividade rural nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, ainda que de forma descontínua.
Em regra, ressalvadas as hipóteses já mencionadas haverá a observação do cumprimento da carência disposto no artigo 213 da IN INSS/PRES 77/2017. Estando ou não o segurado em gozo em auxílio-doença.
Logo, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez deve observar os pressupostos de filiação prévia ao RGPS, ou seja, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência mínima exigida, salvo os casos excepcionais, das hipóteses de excludente de exigibilidade da carência.
3.2 Dos requisitos
Analisados os pressupostos para que se faça jus ao benefício passamos a analisar os requisitos quanto à concessão da aposentadoria por invalidez.
A princípio há de se ressaltar que não é pressuposto e nem requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez a concessão do auxílio-doença antecedente a concessão da aposentadoria por invalidez. Na praxe, o procedimento ao agendar a perícia médica o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) concede o auxílio-doença por prazo determinado esperando que o segurado venha a se recuperar para retorno ao trabalho.
Quando da permanência da incapacidade em gozo e auxílio-doença, o segurado é submetido a uma nova perícia a cada requerimento realizado a fim de prorrogação do auxílio-doença, nos termos do artigo 1º da Resolução INSS/PRES Nº 97/2010. A concessão do benefício está condicionada a realização perícia médica realizada pelo médico perito do INSS, deve constatar a incapacidade total e permanente.
Sendo conclusivo o laudo pericial do INSS quanto ao quadro do segurado sendo insuscetível de recuperação para sua atividade ou inadaptável para outra, converte-se então o auxílio-doença em aposentado por invalidez via administrativa pelo INSS.
É necessária a constatação de incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sendo concedido enquanto permanecer essa condição.Excepcionalmente constatada pacialmente5, conforme súmula 78 da TNU, em face da elevada estigmação social e permanente para exercício de suas atividades laborais para o seu próprio sustento e de sua família para a concessão do benefício.
A incapacidade para fins previdenciários nada tem a ver com a incapacidade para a prática dos atos civis preceituada no Código Civil de 2002. Vale ressaltar que, tão somente o acometimento por alguma doença não pressupõe o direito a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, o segurado pode ser ou estar doente, todavia pode estar perfeitamente capaz para exercer suas atividades laborais, o que não resultará na concessão do benefício.
Assim é imprescindível que a doença ou lesão impeça, ou seja, incapacite o segurado de realizar suas funções laborais habituais.
A incapacidade deve ser total para exercer suas atividades laborais e permanentes, durante um período indeterminado, devendo os requisitos para a incapacidade ser simultâneos: total e permanente, salvo nos casos em que a incapacidade poderá ser parcial sendo então viável a perícia multidisciplinar nos termos da Súmula 47 da TNU:
“Uma vez reconhecida à incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
A Lei de Benefícios prevê que a incapacidade deve ser atestada por perícia médica realizada na esfera administrativa pelo médico perito do INSS e na via judicial quando solicitada por médico perito qualificado caso a caso para atestar a incapacidade do segurado, podendo o segurado nomear assistente técnico. A aposentadoria por invalidez será concedida nos casos em que a readaptação não seja possível.
É importante pontuar que a reabilitação do segurado preferencialmente à concessão da aposentadoria por invalidez deve ser realizada de forma adequada e plenamente satisfatória, assim conforme conceito estudado em aula da pós-graduação:
“a reabilitação deve ser dada em seu grau máximo [...]”. (Aula ministrada pelo profº. dr. Carlos Gouveia, 4º Turma UCAM, online de Pós-Graduação em Seguridade Social, aula aposentadoria por invalidez, Faculdade Legale).
Sendo a reabilitação insatisfatória em se tratando de ocupação diversa daquela que o segurado ocupava que acarrete desconforto, incomodo ou mal estar que acabe por inferiorizá-lo diante do seu grau de conhecimento ou por qualquer falta de desenvoltura na nova função reabilitada deverá ser concedido o melhor benefício, no caso a aposentadoria por invalidez. (Aula ministrada pelo profº. dr. Carlos Gouveia, 4º Turma UCAM, online de Pós-Graduação em Seguridade Social, aula aposentadoria por invalidez, Faculdade Legale).
Veja que o INSS está condicionado a conceder o melhor benefício ao segurado, conforme IN 77/2015, em seu artigo 687, no qual impõe o dever de observância ao melhor benefício:
“Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.”
Essa idéia do dever conceder pela esfera administrativa também pode ser observado no Enunciado n º 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRSP):
“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”
Importante frisar que a incapacidade constatada anteriormente ao tempo da filiação ao RGPS não dará ensejo a concessão do benefício pelo INSS sendo negado o benefício por se tratar de incapacidade pré-existente.
O que consiste em uma incapacidade pré-existente. É aquela que efetivamente se demonstra pelo fato do segurado estar incapacitado antes de se filiar ao sistema de Previdência Social.
Desta forma, a incapacidade ocasionada por doença ou lesão que impeça o segurado de exercer suas atividades deve ocorrer após a filiação do segurado ao RGPS, pois se ocorrida antes da sua filiação será pré-existente.
No entanto, isso não quer dizer que o segurado acometido de uma doença ou lesão antes de se filiar ao sistema estará impedido de pleitear o benefício ao longo da sua vida laborativa, nesse caso deve ser comprovado o momento da incapacidade que se configurou após a filiação em decorrência da progressão ou agravamento da doença ou lesão. Tal situação encontra amparo legal no artigo 213, parágrafo 2º da IN 77/2015.
No mesmo sentido, Nº 53, da TNU, prevê:
“Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.”
Caso haja, um indeferimento administrativa em decorrência de doença pré-existente será necessário para recorrer da decisão via administrativa ou judicial para comprovar que a incapacidade sobreveio do agravamento da doença do segurado após sua filiação, nos termos do artigo 42, parágrafo 2º da Lei de Benefício.
Tal comprovação deve ser realizada mediante prova pericial realizada por médico perito, sendo de suma importância a assistência de médico assistente expet da área, bem como documentos médicos em ordem cronológica que demonstrem o agravamento ou a progressão da doença.
A incapacidade deve verificada por laudo médico pericial a cargo do INSS, bem como diagnosticada de forma total e permanente, porém a jurisprudência tem firmado o entendimento no sentido de que a perícia médica não deve ser realizada apenas constatando a incapacidade física do segurado, ou seja, a incapacidade não é considerada tão somente aquele de incapacite fisicamente o segurado. Assim, em determinados casos o laudo pericial realizado pelo INSS, apenas com o intuito de comprovar exclusivamente a incapacidade física do segurado, por conseguinte, acaba por negar o benefício.
Todavia a incapacidade por vezes pode ser considerada parcial³ para o trabalho, nesse sentido o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, conforme a Súmula 47, da TNU:
“Uma vez reconhecida à incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”
Constatada a incapacidade parcial³ deve ser realizada a perícia multidisciplinar via judicial, levando em consideração não apenas a saúde física do segurado, mas também as suascondições pessoais, sociais, culturais e profissionais do segurado com o intuito de preservar a Dignidade da Pessoa Humana como também a função social do benefício.
Logo, necessária é a realização da perícia multidisciplinar para a concessão da aposentadoria por invalidez a fim de se auferir a condição social do segurado para a concessão do melhor benefício, a qual o segurado faz jus.
Bem como preservar e adequar à função social que no presente caso, consiste em sustento do segurado e se sua família assegurando a proteção constitucional ao direito social fundamental ao segurado.
Desde modo, o benefício tem-se que a natureza da aposentadoria por invalidez é substitutiva de remuneração ou renda do segurado incapacitado de forma permanente a suprir suas necessidades básicas, devendo ser analisada no caso concreto:
[...] para a concessão de aposentadoria por invalidez, na hipótese em que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, devendo ser considerados os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.] (AgRg no AREsp 283.029-SP, Rei. Min. Humberto Martins, j. 9.4.201 3. 2ª T; KERTZMAN, CURSO PRÁTICO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, 2015, p. 366).
Portanto, a incapacidade social tem sido recepcionada por nossos tribunais. Pode-se observar e conjugar o entendimento acima transcrito com o que dispõe a Súmula 78 da TNU sobre a verificação na perícia de se constatar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturas do segurado portador Do vírus HIV:
“Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.” (Súmula 78, da TNU, Dou 17.09.2014, pg. 87).
A questão tem sido interpretada a luz da Constituição Federal de 1998, com a finalidade de preservar a Dignidade da Pessoa Humana e o efetivo cumprimento da função social do benefício em decorrência das transformações e necessidades sociais que surgem no contexto social em que vivemos.
Desse diapasão:
“é possível a concessão de aposentadoria por invalidez reconhecida à incapacidade parcial a depender das condições pessoais e sociais do segurado levando em consideração cada caso concreto sem ofender o artigo 42 da Lei de Benefícios”.(AMADO. FREDERICO, 2015, Direito Previdenciário, 2015, p.356 apud passagem julgamento do AgRg no Ag 1270388, de 24/04/2010)
Por fim, como requisito para a propositura de demanda judicial a fim de requerer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez consistirá no prévio requerimento administrativo sem o qual não conseguirá dar ensejo a demanda judicial.
Portanto, o requerimento administrativo prévio junto ao INSS, é requisito para a propositura na esfera judicial. Não sendo, todavia, condição o esgotamento da via administrativa, basta o requerimento administrativo realizado o qual resultou no indeferimento ou não obtenção da resposta pela autarquia.
A discussão já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 631249, dando origem ao Tema 350 do STF, relator Min. Roberto Barroso, transitado em julgado em 03.05.2017, no qual impôs como condição para ingresso de demanda judicial pleiteando beneficio previdenciária apenas mediante prévio requerimento administrativo junto ao INSS.
Com exceção, as demandas cujo objeto é o pedido de revisão, estabelecimento ou manutenção de benefício, não há necessidade de prévio requerimento junto ao INSS, em decorrência do dever legal da autarquia em conceder o melhor benefício como já visto entende-se que o requerimento já foi realizado quando da concessão do benefício originário, conforme Enunciado Nº 5 do CRPS.
3.3 Do valor da aposentadoria por invalidez
O benefício é concedido em 100% (cem) por cento do valor do salário de benefício sem a utilização do fator previdenciário, nos termos do artigo 44 da Lei de Benefícios. Inclusive na hipótese de aposentadoria por invalidez decorrente de acidente do trabalho.
Assim como nos casos em que a aposentadoria por invalidez é precedida do auxílio-doença a renda mensal inicial será de 100% do valor do salário de benefício que serviu para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença (AgRg nos EREsp 909.274-mg, DE. 1 2.6.201 3; KERTZMAN, Curso Prático de Direito Previdenciário, p. 367).
Ressalvado o recebimento para o segurado especial, cuja renda mensal da aposentadoria por invalidez será de um salário mínimo especificamente, para os demais segurados será levado em consideração à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos temos do artigo 29, inciso II, da Lei de Benefícios.
Todavia, caso este segurado opte por realizar contribuições de modo facultativo como contribuinte individual, a renda mensal do benefício será calculada de forma igualitária a todos os demais segurados.
Ainda, caso o segurado necessite de assistência permanente de outra pessoa a Lei de benefícios em seu artigo 45 da Lei de Benefícios prevê a hipótese do acréscimo de 25% mesmo quando ultrapassar o limite máximo do salário de contribuição para o caso de necessitar de um acompanhante (auxílio-acompanhante), denominada pela doutrina por grande invalidez, quando devidamente comprovada a necessidade por perícia médica do INSS.
Este acréscimo persiste enquanto perdurar a necessidade do segurado, sendo que cessa ou pela desnecessidade, posteriormente comprovada ou pela morte do segurado, não incorporando o acréscimo de 25% para o cômputo de pensão por morte concedida aos dependentes.
O anexo I do Decreto 3.048/99, regulamenta as situações de majoração do benefício dado pelo artigo 45 da Lei 8.213/91, traz as situações em que este adicional poderá ser fornecido.
Logo, é necessário sempre ressalvar que não tendo a Lei de Benefícios restringido o direito ao adicional de forma taxativa, não poderia o anexo I do Decreto 3.048/99 restringir as hipóteses de cabimento. Logo a restrição trazida no anexo não pode ser entendida como situações taxativas, mas sim meramente exemplificativas, pois caso contrário o decreto exorbitaria seu dever regulamentador.
Assim é o entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:
“[...] essa relação não pode ser considerada exaustiva, pois outras situações podemlevar o aposentado a necessitar de assistência permanente, o que pode ser comprovado por meio de perícia médica”. (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de Castro. Manual de Direito Previdenciário apud Lazzari Batista João, 7. Ed. São Paulo, LTR, 2006 – P.558.)
O acréscimo do percentual de 25% sobre a aposentadoria por invalidez tem como requisito a perícia médica realizada pelo INSS para comprovação da necessidade de assistência permanente de terceiros para sua subsistência.
A interpretação adotada ao artigo 45 da Lei de Benefícios, no sentido de estender a concessão o auxílio-acompanhante para as aposentadorias por idade adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região à possibilidade de aplicação quanto às aposentadorias: por tempo de contribuição, especial, por idade do TRF 4:
PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação. (TRF/4, AC 0017373-51.2012.404.9999/RS, 5ª Turma, Des. Federal Rogério Favreto, DE de 16.09.2013).
Logo, mais uma vez verifica-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de ampliar a aplicação dos direitos sociais, tidos como fundamentais à Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Isonomia.
Conclui-se, que tanto para a aposentadoria por invalidez quanto para qualquer outra aposentadoria, desde que comprovada à necessidade via perícia médica de assistência permanente de terceiro tento em vista garantir as condições mínimas existenciais em face do Princípio Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Isonomia, bem como a busca constante da efetiva proteção social do benefício.
Com isso houve o ingresso de diversas demandas em busca da concessão do direito a percepção dos 25% em decorrência da grande invalidez, uma vez negado na esfera administrativa já que o INSS continua a conceder apenas nos termos do artigo 45 da Lei de Benefício exclusivamente para as aposentadorias por invalidez.
Ocorre que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a afetação do Recurso Especial 1.648.305 para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos sendo da relatoria da Min. Assusete Magalhães que deu ensejo ao Tema Nº 982 ainda não julgado, no qual trouxe a suspensão dos julgados em âmbito nacional dos processos individuais e coletivos que visem à concessão do auxílio-acompanhante.
Na proteção trazida pela CRFB/88 tendo em vista o Princípio da Isonomia os benefícios devem ser concedidos de forma isonômica, sem qualquer distinção entre aqueles segurados que comprovem via perícia médica à necessidade de acompanhamento de terceiro de forma continua estando o segurado em gozo qualquer espécie de aposentadoria. Portanto, faz necessária a aferição da incapacidade total e permanente do segurado a fim de conceder a aposentadoria por invalidez de forma isonômica com o intuito de preservar-lhe o sustento próprio e de sua família, para que seja efetivada a função social do benefício em decorrência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
3.4 Das hipóteses de extinção da aposentadoria por invalidez
A Lei 8.213/91 enumera as hipóteses de cessação do benefício, conforme transcrição a seguir dos artigos 46 e 47:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará: a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses; c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
A aposentadoria por invalidez tem natureza precária, podendo ser cessada a qualquer tempo dada à constatação a cessação da incapacidade por intermédio da constatação da perícia médica realizada a cargo do INSS. Sendo obrigado o segurado a se submeter a exames médicos periódicos, a cada dois anos, sob pena de suspensão do benefício nos termos do artigo 101, da Lei de Benefícios.
Com o advento da Lei 13.063/2014, houve a modificação do artigo 101 em seu parágrafo 1º, inciso II, da Lei de Benefícios, faz a ressalva quanto à isenção daqueles segurados em gozo do benefício que completarem 60 (sessenta) anos de idade não serão mais submeterem ao exame pericial a cargo do INSS, porém não se aplica quanto à necessidade de percepção do auxílio acompanhante dado pela constatação da grande invalidez, que deverá continuar a ser submetido a exame médico a fim de se constatar a manutenção da necessidade do acompanhamento permanente de terceiros.
Verifica-se que a alteração legislativa teve por objetivo a proteção ao idoso tendo em vista o difícil regresso ao mercado de trabalho levando em consideração a Dignidade da Pessoa Humana e o tratamento isonômico da condição do segurado maior de 60 anos, por conta de diversos fatores: físicos, biológicos, sociais e culturais que se busca no mercado de trabalho.
O segurado empregado enquanto em gozo de aposentadoria por invalidez tem seu contrato de trabalho suspenso a fim de se preservar o segurado, nos termos do artigo 475 da CLT:
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
Facultado ao empregador o direito de indenizar o segurado pela rescisão do contrato de trabalho.
Assim, a finalidade da concessão ao benefício tanto para àqueles que permanecerem incapacitados permanentemente ao trabalho tendo completo 60 anos de idade, também se deve a proteção ao segurado que poderá regressar ao mercado de trabalho em decorrência da recuperação total para exercer suas atividades laborais.
No caso há uma preocupação tanto com a concessão quanto a cessação do benefício tendo por objetivo sempre a dignidade e o sustento do segurado e de sua família.
Vale ressaltar que a Lei de Benefícios não fixa prazo máximo para a suspensão do contrato de trabalho do empregado, tão somente condicionando a hipótese de recuperação do segurado.