4 Liberdade de exercício profissional e profissões regulamentadas
A Constituição garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que sejam atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei (art.5º, XIII). A melhor interpretação desta disposição é a de que, em não havendo uma lei que estabeleça qualificações (ou condições) para o exercício de determinada profissão, seu exercício é livre.
Não são todas as profissões (ou ofícios, ou trabalhos) que necessitam de regulamentação, mas tão somente aquelas cujo exercício por pessoas desqualificadas possa causar dano a outras pessoas, ou à sociedade (vide a quantidade de ações interpostas pleiteando indenizações por danos decorrentes de erro médico). Como exemplo podemos citar a advocacia, a engenharia, e a “bola da vez”, medicina Essas profissões potencialmente danosas são as que exigem formação específica em nível superior: médicos, advogados, engenheiros, ou nível técnico especializado: museologia, técnicos em radiologia, e outros.
Neste sentido é possível entender a função dos conselhos de fiscalização profissional: é a proteção da sociedade contra o exercício indiscriminado de profissões que possam causar lesões (ou danos), se forem exercidas por pessoas desqualificadas. A função de proteção da classe profissional compete aos sindicatos (art.513, CLT)
“É corriqueiro ver-se que os dirigentes destes órgãos partem do pressuposto que têm por finalidade defender os profissionais e tomar dos outros tudo aquilo que puderem para engrossar as vantagens da profissão que tutelam. Mas isso não é direito.
Direito, hoje, é defesa do interesse social, que se sobrepõe ao individual.
Os conselhos se organizaram porque a sociedade necessita de um órgão que a defenda, impedindo o mau exercício profissional, não só dos leigos inabilitados, como dos habilitados sem ética. Tanto uns como os outros lesam a sociedade. Compete aos conselhos evitar essa lesão.” (FARIA JÚNIOR, 1975:217-218)
“Mas pensamos que o legislador não pode, sem qualquer base de razoabilidade, definir quais as profissões ou ofícios que necessitam de qualificações profissionais, pois, se é certo que em relação a determinadas atividades a sociedade necessita efetivamente de proteção, como são as profissões ligadas à vida, à saúde, ao bem estar, à segurança e à liberdade, há outras que não oferecem qualquer risco para a sociedade ou cujos profissionais ela mesma irá selecionar, evitando aqueles menos qualificados. (...) Logo, a criação de nichos de mercado – reservas profissionais sem qualquer sentido lógico e que não vão ao encontro da população, mas, ao contrário, criam para todos mais dispêndios – deve ser enfrentada pela sociedade civil e revogada através do instrumento jurídico adequado, que é a lei.” (FREITAS, 2001:197)
Entendemos que este, precisamente, é o caso da profissão de músico. A produção musical, mesmo existindo a formação em nível superior e em nível técnico (o que ensina, por exemplo, a ler partituras), não exige esta formação, visto que constitui manifestação artística, dependendo muito mais de inspiração e talento do que de conhecimentos teóricos.
Tais conhecimentos ajudam, facilitam (possibilitando, por exemplo, ao músico que sabe ler partituras, executar uma música sem nunca tê-la ouvido), mas não são imprescindíveis, tanto que há vários artistas reconhecidos socialmente, principalmente entre os chamados músicos populares, que não possuem tais conhecimentos, ou que somente após o reconhecimento público como artista/músico é que tiveram condições de dedicar-se a adquiri-los (devido à falta de tempo, dinheiro, ou por exercerem outras atividades).
Mas, afinal, qual a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício das profissões? E quais as implicações dessa característica?
É pacífico na doutrina e na jurisprudência, que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, ou seja, compõem a Administração Pública descentralizada (ou indireta). O conceito legal de autarquia encontra-se no art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei n. 200/67, o qual dispõe, in verbis: “Para os fins desta lei, considera-se: Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
DI PIETRO (1999:355) dá conceito doutrinário de autarquia: “pode-se conceituar a autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.”
Considerando que a Constituição de 1988 dispõe, no art. 21, XXIV, que é da competência da União a organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho, podemos entender que os conselhos de fiscalização exercem atividade delegada deste ente, constituindo-se, assim, em autarquias federais.
Como autarquias federais, por força do disposto no art.109, I, da Constituição Federal, é da Justiça Federal a competência para processar e julgar as causas em que os conselhos de fiscalização profissional forem interessados na condição de autores, réus, assistentes ou oponentes.
Além disso, sua atividade constitui exercício do poder de polícia, atividade típica do Estado (dotada de coercibilidade), que representa a ação interventiva do Estado na vida das pessoas físicas e jurídicas, a fim de que o uso de bens e o desempenho de qualquer atividade não ocorram de forma desordenada, causando danos ou tornando-se potencialmente causadores de danos à população.
CAIO TÁCITO, no artigo “Conceito de Autarquia”, coloca que as autarquias possuem como características fundamentais:
“a) instituição mediante ato legislativo (lei propriamente dita, ou lei delegada);
b) personalidade jurídica de direito público interno;
c) especialização dos fins ou atividades;
d) autonomia administrativa;
e) autonomia patrimonial e financeira;
f) controle ou tutela administrativa” (pp. 27-28)
Dito isto, em relação às autarquias corporativas, a lei de sua instituição deverá ser Lei Federal, que definirá os fins a que se destinam; encontram-se subordinadas ao Ministério do Trabalho; as contas desses entes sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas da União.
Cumpre ainda colocar o art. 58 da Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, resultante do processo de conversão da Medida Provisória 1.651-42/98, e que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e dá outras providências:
“art. 58 – Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
Parágrafo 1º - A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição estejam representados todos seus conselhos regionais.
Parágrafo 2º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
Parágrafo 3º - Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.
Parágrafo 4º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.
Parágrafo 5º - O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado por seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.
Parágrafo 6º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.
Parágrafo 7º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.
Parágrafo 8º - Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.
Parágrafo 9º - O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a lei 8.906, de 4 de julho de 1994.”
A propósito, a execução e a aplicabilidade deste art. 58 e seus parágrafos estão suspensas até o julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6/DF, uma vez que o STF, apreciando o pedido cautelar, manifestou-se pela inconstitucionalidade deste artigo.
Tal se justifica porque os conselhos de fiscalização profissional exercem atividade típica do poder de polícia, que por sua vez é tipicamente estatal, não podendo ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado. Ademais, o artigo, reconhecendo a natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional como de direito privado, amplia a competência da Justiça Federal além dos limites traçados pela constituição (art.109), sendo, portanto, inconstitucional.
Assim, e entendendo que o STF, na decisão do mérito da ADIn 1.717-6/DF, manterá o posicionamento externado na decisão cautelar, nos limitaremos a mencionar o citado art. 58 da lei 9.649/98, sem fazermos maiores considerações sobre ele.
5 Os Músicos e a Ordem dos Músicos do Brasil
Neste estudo já fizemos considerações iniciais sobre os direitos à liberdade de expressão e de trabalho, bem como sobre a música e a Ordem dos Músicos do Brasil. Fechando o encadeamento das ideias, este capítulo visa tratar especificamente desses temas, focando principalmente os direitos da pessoa do músico (direitos individuais e relativos à profissão).
Segundo o “Novo Dicionário Básico da Língua Portuguesa”, de Buarque de HOLLANDA (1988: 448), entende-se por “Músico: 1. Aquele que professa a arte da música, compondo peças, tocando e/ou cantando. 2. Aquele que pertence a banda, orquestra ou filarmônica “. Por sua vez, “Música: 1. Arte ou ciência de combinar sons de modo agradável ao ouvido. 2. Qualquer composição musical. 3. Música (2) escrita; solfa. 4. Execução de qual quer peça musical. 5. Conjunto ou corporação de músicos. 6. Orquestra (8). 7. Filarmônica. 8. Fig. Qualquer conjunto de sons.”
Historicamente, a música tem papel fundamental no ensino e na transmissão de informações, bem como na perpetuação ou modificação de culturas ou meios de vida dominantes.
A música não existe na natureza. Embora se possa falar em “música do vento” ou “música dos pássaros”, esses são, na verdade, sons naturais. A produção de uma música depende da conjugação de três elementos: a melodia, a harmonia e o ritmo. Somente pelo raciocínio artístico, que inclui sensibilidade, inspiração, dedicação e talento por parte de um ser humano, é possível “construir” uma música. Este ser humano chama-se músico. É um indivíduo, sujeito de direitos e obrigações.
A Lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960, regulamentou o exercício da profissão de músico e criou a Ordem dos Músicos do Brasil, com a “finalidade de exercer, em todo país, a seleção, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalização do exercício da profissão do músico, mantidas as atribuições específicas do Sindicato respectivo. ” (art.1º) (grifos nossos)
Conforme já foi dito, de acordo com a CLT (art. 513) e com a Constituição de 1988 (art. 8º, III), compete “ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria”. Excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (cuja categoria profissional não possui sindicato), não se cogita que as entidades de fiscalização do exercício profissional tutelem os interesses da categoria; sua função precípua é a proteção da sociedade contra os maus profissionais.
A Lei n. 3.857/60, reconhecendo o caráter autárquico da Ordem dos Músicos do Brasil, dispõe em seu art. 2º que esta possui forma federativa, compõe-se do Conselho Federal dos Músicos e de Conselhos Regionais, dotados de personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e patrimonial.”
O Conselho Federal dos Músicos tem jurisdição em todo território nacional e sede na capital da República (art.3º). É formado por nove músicos e igual número de suplentes (art.4º), eleitos pelos delegados dos Conselhos Regionais (parágrafo único), cujo mandato honorífico será de três anos (art.6º).
As atribuições do Conselho Federal dos Músicos são as seguintes (art.5º):
“a) organizar o seu regimento interno;
b) aprovar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais;
c) eleger sua diretoria;
d) preservar a ética profissional, promovendo as medidas acauteladoras necessárias;
e) promover quais quer diligências ou verificações, relativas ao funcionamento dos Conselhos Regionais dos Músicos, nos estados ou Territórios e Distrito Federal e adotar, quando necessárias, as providências convenientes a bem da sua eficiência e regularidade, inclusive a designação de diretoria provisória;
f) propor ao governo a emenda ou alteração do Regulamento desta lei;
g) expedir as instruções necessárias ao bom funcionamento dos Conselhos Regionais;
h) tomar conhecimento de quaisquer dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e dirimi-las;
i) julgar os recursos interpostos das decisões dos Conselhos Regionais;
j) fixar a anuidade a vigorar em cada Conselho Regional, por proposta deste;
k) aprovar o orçamento;
l) preparar a prestação de contas a ser encaminhada ao Tribunal de Contas.”
Os Conselhos Regionais, por sua vez, são formados por vinte e um membros nos estados em que o Conselho tem mais de trezentos músicos inscritos (art.11). Este é o caso do estado de Minas Gerais. “Os membros dos Conselhos Regionais dos Músicos serão eleitos em escrutínio secreto, em assembléia dos inscritos de cada região que estejam em pleno gozo de seus direitos.” (art.12)
São atribuições dos Conselhos Regionais (art.14):
“a) deliberar sobre a inscrição e cancelamento no quadro do Conselho, cabendo recurso, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência, para o Conselho Federal;
b) manter um registro dos músicos legalmente habilitados, com exercício na respectiva região;
c) fiscalizar o exercício da profissão;
d) conhecer, apreciar e decidir sobre assuntos atinentes à ética profissional, impondo as penalidades que couberem;
e) elaborar proposta do seu regimento interno, submetendo-a à aprovação do Conselho Federal;
f) aprovar o orçamento anual;
g) expedir carteira profissional;
h) velar pela conservação da honra e da independência do Conselho e pelo livre exercício legal dos direito dos músicos;
i) publicar os relatórios anuais de seus trabalhos e as relações dos profissionais registrados;
j) exercer os atos de jurisdição que por lei lhes sejam cometidos;
k) admitir a colaboração dos sindicatos e associações profissionais nas matérias previstas nas letras anteriores;
l) eleger um delegado eleitor para a assembléia referida no art.30, parágrafo único.”
Tanto o patrimônio do Conselho Federal, como dos Conselhos Regionais são formados das seguintes parcelas, distribuídas em percentuais diferentes (art.10 e 15, Lei n. 3.857/60): taxa de expedição das carteiras profissionais, anuidades pagas pelos músicos inscritos, multas aplicadas pelos Conselhos Regionais, doações e legados, subvenções oficiais, bens e valores adquiridos.
Em seu art.16 a lei estabelece que “os músicos só poderão exercer a profissão depois de regularmente registrados no órgão competente do Ministério da Educação e Cultura e no conselho Regional dos Músicos sob cuja jurisdição estiver compreendido o local de sua atividade.” E no art.17, que “aos profissionais registrados de acordo com esta lei, serão entregues as carteiras profissionais (que valem como documento de identidade e têm fé pública – parágrafo 1º) que os habilitarão ao exercício da profissão de músico em todo país.”
Daí, o art. 18 dispõe sobre o exercício ilegal da profissão de músico: “todo aquele que, mediante anúncios, placas, cartões comerciais ou quaisquer outros meios de propaganda, se propuser ao exercício da profissão de músico, em qualquer dos seus gêneros e especialidades, fica sujeito às penalidades aplicáveis ao exercício ilegal da profissão, se não estiver devidamente registrado”. Em seguida o art.19 estabelece quais as sanções aplicáveis, que deverão ser aplicadas sucessivamente, “salvo os casos de gravidade manifesta” (parágrafo1º) : advertência; censura; multa; suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; e cassação do exercício profissional ad referendum do Conselho Federal.
O Capítulo II da Lei n. 3.857/60 estabelece quais condições para o exercício profissional, utilizando o critério da formação, nos seguintes termos: “art.28 – É livre o exercício da profissão de músico, em todo território nacional, observados os requisitos da capacidade técnica e demais condições estipuladas em Lei:
a) aos diplomados na Escola Nacional de Música da Universidade do Brasil ou por estabelecimentos equiparados ou reconhecidos;
b) aos diplomados pelo Conservatório Nacional de Canto Orfeônico;
c) aos diplomados por conservatórios, escolas ou institutos estrangeiros de ensino superior de música, legalmente reconhecidos, desde que tenham revalidados seus diplomas no país, na forma da lei;
d) aos professores catedráticos e aos maestros de renome internacional que dirijam ou tenham dirigido orquestras ou coros oficiais;
e) aos alunos dos dois últimos anos dos cursos de composição, regência ou de qualquer instrumento da Escola Nacional de Música ou estabelecimentos equiparados ou reconhecidos;
f) aos músicos de qualquer gênero ou especialidade que estejam em atividade profissional devidamente comprovada, na data da publicação da presente lei;
g) aos músicos que forem aprovados em exame prestado perante banca examinadora, constituída de três especialistas, no mínimo, indicados pela Ordem e pelos sindicatos de músicos do local e nomeados pela autoridade competente do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.”
Nos art. 29 e seguintes a Lei classifica os músicos profissionais e estabelece quais são as atribuições privativas de determinadas classes:
a) compositores de música erudita ou popular (art.30);
b) regentes de orquestras sinfônicas, óperas, bailados, operetas, orquestras mistas, de salão, ciganas, jazz, jazz-sinfônico, conjuntos corais e bandas de música;
c) diretores de orquestras ou conjuntos populares (art.31);
d) instrumentistas de todos os gêneros e especialidades (art.33);
e) professores de todos os gêneros ou especialidades (arts. 34, 35 e 36)
f) professores particulares de música;
g) diretores de cena lírica (art.37);
h) arranjadores e orquestradores (art. 38);
i) copistas de música (art.39).
O Art. 32 trata das atribuições privativas do cantor que, não obstante, foi excluído do rol de classificação dos músicos constante do art. 29.
Não nos reteremos no estudo das atribuições de cada espécie de músico por entender que tais disposições constituem reserva de mercado, inaplicáveis à realidade atual, que possui uma gama de possibilidades de profissionalização muito maior que em 1960, quando a Lei foi publicada (haja vista, inclusive, a lista de estilos musicais apresentada no item b acima, grandemente defasada nos dias atuais). Aliás, assim também entendeu a OMB, pois as carteiras são expedidas atualmente levando em consideração somente se o músico sabe ou não ler partituras, diferenciando, assim, o músico prático do profissional.
O capítulo III trata da duração do trabalho dos músicos, que não poderá ser superior a cinco horas diárias, incluindo–se no cômputo o período de ensaios e os intervalos na duração normal do trabalho (art. 41). Trata em seguida dos casos de elevação da duração normal do trabalho (art. 42); da possibilidade de divisão do horário de trabalho em períodos nos espetáculos de ópera, bailado e teatro musicado (art. 43); do horário especial dos músicos das empresas nacionais de navegação (art. 45); do descanso semanal remunerado (art. 46); do intervalo entre jornadas, que deverá ser de 11 horas (art. 47); e do tempo em que o músico estiver à disposição do empregador, computado como de trabalho efetivo (art. 48).
O capítulo IV trata do trabalho dos músicos estrangeiros, disciplinando: a permanência destes em território nacional (art. 49, caput); os locais de apresentação (art. 49, parágrafo 1º); a exigência de contratação de músicos brasileiros, em igual número e remuneração aos estrangeiros contratados (art. 49, parágrafo 1º, b); e a hipótese de dispensa dessa exigência (art. 49, parágrafo2º); a vinculação dos músicos estrangeiros às atividades porque vieram ao país (art. 49, parágrafo 3º); a recondução dos músicos estrangeiros a seus locais de origem, findo o contrato (art. 51); a provisoriedade do trabalho de músicos registrados no Brasil em orquestras estrangeiras, recebendo salário inferior (art. 52); o registro dos contratos com músicos estrangeiros no Ministério do Trabalho, condicionado ao pagamento da taxa de 10% sobre o valor do contrato, recolhida no Banco do Brasil, em nome da OMB e do sindicato local (art. 53).
O Capítulo V dispõe sobre a fiscalização do trabalho dos músicos, estabelecendo a obrigação da manutenção, pelo empregador, de quadro de horário dos músicos e livro de registro de empregados (art. 54) e dispondo que a fiscalização do trabalho dos músicos compete às Delegacias do Trabalho, ressalvada a competência privativa da Ordem dos Músicos quanto ao exercício profissional.
O Capítulo VI estabelece as penalidades a serem aplicadas pela Ordem dos Músicos aos músicos que desobedecerem os preceitos da lei, e que se traduzem na aplicação de multa.
Finalmente, o Capítulo VII, das disposições gerais e transitórias, estabelece o que se consideram empresas empregadoras, para os efeito dessa lei (art. 59); e dispõe sobre direitos trabalhistas e previdenciários, bem como sobre a obrigatoriedade de recolhimento do imposto sindical e do registro dos contratos de trabalho no Ministério do Trabalho.
Neste sentido, o Ministério do Trabalho expediu as Portarias n. 3.346 e 3.347 de 30 de setembro de 1986, dispondo sobre a fiscalização do trabalho de artistas e técnicos em espetáculos de diversões e músicos. A Portaria n. 3.346, em seu art. 12, dispõe: ”as instruções contidas nesta Portaria não se aplicam às realizações artísticas que se constituírem em espetáculos amadorísticos, sem fins lucrativos.”
Junto à Constituição de 1988, a Lei n. 3.857/60 é que nos oferece os elementos legais deste estudo.
Neste sentido, os artigos que mais nos interessam são os já citados artigos 18 e 19, em razão da interpretação que lhes é dada pelo órgão encarregado de sua aplicação.
A fim de ilustrar o que dizemos, cumpre mencionar um Manual elaborado pelo Conselho Regional da Ordem dos Músicos de Minas Gerais, na qual a entidade compila a lei 3857/60 num formato de perguntas e respostas, contento as perguntas “mais freqüentes” feitas por músicos à entidade, sendo que a pergunta n. 11: “Quais são as penas aplicáveis aos músicos sem inscrição, encontrados no exercício da profissão?”, foi respondida da seguinte forma:
“As penas aplicáveis são multa e prisão simples de 15 dias a 3 meses (art.47 da Lei das contravenções penais).
Obs. Para estas penalidades, nem é preciso que o músico esteja exercendo a profissão. Basta que, mediante anúncio, cartazes, placas, cartões comerciais ou quaisquer outros meios de propaganda se proponha ao exercício da profissão, em qualquer de seus gêneros ou especialidades.” (www.ombmg.org.br)
Ora, a primeira parte da resposta se aplica àqueles que forem condenados penalmente pelo exercício ilegal de qualquer profissão, sendo que somente o Estado possui jurisdição para aplicação da lei penal. A segunda parte da resposta demonstra que a interpretação dada pela OMB ao citado art.18, reconhece a possibilidade de censurar-se a manifestação do pensamento, não encontrando amparo na Constituição de 1988. Explicaremos porque.
Juridicamente, a intenção não pode ser punida. Somente com sua exteriorização é que os atos ou situações passam a ter interesse jurídico. Assim, somente é possível punir quem efetivamente exerça ilegalmente a profissão.
Conforme já foi colocado, entendemos a música como forma de liberdade de expressão artística, sendo que a possibilidade de, profissionalmente, uma pessoa conseguir ter na música o seu sustento, é conseqüência para aqueles dotados de talento e dedicação, o que não obsta que outras pessoas se exprimam por esta forma. A colocação de que não é preciso exercer a profissão de músico, mas a simples divulgação de apresentação musical para o público (seja este presente ou ausente), mediante a utilização de meios de propaganda, constitui cerceamento à própria liberdade de expressão. Isso porque o cenário musical brasileiro está repleto de pessoas com capacidade musical e que, não obstante exercerem outras profissões, eventualmente se apresentam musicalmente em locais públicos.
Sabe-se da força da cultura de massa em nosso país, bem como da falta de interesse do estado em promover a cultura do país: esses dois elementos contribuem para que sejam poucos os locais para apresentações musicais e para a dificuldade dos músicos em divulgar sua arte, seja através dos meios de comunicação ou do acesso à produção fonográfica. Dessa forma, grande parte das apresentações (principalmente no interior do país) são de caráter amador, uma vez que os artistas não conseguem só com apresentações tirar o seu sustento.
Ademais, podemos mencionar, como forma de enquadrar o nosso tema num contexto social (e não para introduzirmos outra vertente de um problema social mais amplo), a existência, no Brasil, de um mercado de trabalho informal, que aqui atinge seu ápice no total desvinculamento a um contrato de trabalho, mas que de certa forma surge como alternativa ao desemprego gerado, em nível global, pelo avanço da tecnologia, levando aqueles dotados de dom musical a fazerem apresentações esparsas, a fim de complementarem a renda mensal.
No mesmo Manual de perguntas e respostas citado anteriormente, em resposta à pergunta n.14, “como se desenvolve a fiscalização do trabalho do músico?”, a OMB/CRMG explicou que é competente para a “fiscalização do exercício da profissão de músico, quer dizer músico tocando, atuando e exercendo a profissão. Por isso, a fiscalização do Conselho age enquanto o músico está tocando, exercendo sua profissão. Há os que advogam que a fiscalização do Conselho deveria agir antes ou depois de bailes ou outras apresentações. De um lado, é contra a Lei (o músico não estaria exercendo a profissão). De outro lado, seria impossível à fiscalização estar em vários lugares ao mesmo tempo, logo ao término ou início dos bailes.” Com estes argumentos justifica que sua atuação se dê sobre os meios de divulgação da apresentação.
A atuação da OMB tem deixado a desejar, levando a classe musical a se organizar no questionamento à legitimidade dessa entidade, bem como sobre indícios de irregularidades, tais como:corrupção, cobrança indevida de taxas, a destinação dos recursos recebidos, agressão a músicos durante fiscalização e fraude nas eleições.
Motivada por uma carta enviada pela OMB/CRSP, em 15 de fevereiro de 2000, que cobrava dos músicos as anuidades referentes ao exercício daquele ano, escrita em termos autoritários, dizendo que aqueles que não pagassem até a data limite de 31 de março de 2000 estariam automaticamente suspensos do exercício da atividade profissional, a Associação da Banda Sinfônica do Estado de São Paulo, formulou uma “Moção de Repúdio à OMB” (www.bandasinfonica.com.br/omb/moc/htm)
A partir da Moção de Repúdio, foi aberto um fórum na internet para discutir o assunto. A notícia chegou rapidamente a outros locais do país: Curitiba, Salvador, Belo Horizonte, Brasília, Florianópolis, Aracaju e muitas outras cidades. O movimento começou a tomar dimensões nacionais, embora ainda concentrado em São Paulo. Neste estado, ainda por iniciativa da Associação da Banda Sinfônica de São Paulo, com o apoio da Associação da Orquestra Municipal de São Paulo e do Sindicato dos Músicos do Rio de Janeiro, foi promovido um fórum de debates com os objetivo de: discutir a questão dos órgãos de representação, ajudar a definir os rumos do movimento em repúdio à OMB e manter uma comunicação constante entre os músicos (forum@bandasinfonica.com.br)
Além disso, alguns músicos que questionam a atuação da Ordem dos Músicos estão movendo ações individualmente. O rumo tomado por decisões recentes tem sido no sentido de prevalência das disposições constitucionais, reconhecendo o direito à liberdade de expressão, em detrimento das disposições legais de regulamentação e fiscalização da profissão de músico.
Neste sentido achamos interessante mostrar algumas decisões que mereceram destaque na imprensa e que refletem uma política institucional de atuação por parte da OMB. Vejamos:
Matéria do Jornal Tribuna do Paraná em 1o de setembro de 2000, por Jonas Bach Jr.: (www.tribunadoparana.com.br)
“A Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) foi considerada inconstitucional pelo Juiz Federal Substituto da Segunda Vara Cível de Curitiba, Guy Vanderley Marcuzzo. A sentença concluiu que a lei que criou a Ordem não foi recepcionada pela Constituição Federal e por isso não se pode exigir dos músicos nenhum vínculo.
A decisão é inédita na história jurídica brasileira. Todos os músicos brasileiros foram obrigados a recolher anualmente, durante os últimos trinta anos, uma taxa à Ordem para tocar em bares, teatros e festas. O vínculo sempre foi obrigatório.
Os músicos Luciano José Reichert Cordoni e Fabiano Reichert Cordoni entraram com mandado de segurança contra o presidente da Ordem com o objetivo de exercerem a profissão livremente. "Estávamos tocando no Estação Plaza Show quando um fiscal da OMB tentou nos impedir. Ele nos ameaçou de prisão pela polícia porque fazíamos música e não tínhamos a carteira da Ordem", informou o tecladista Luciano. O estabelecimento foi multado e os músicos decidiram ir à justiça. "É mais barato entrar com uma ação na justiça do que ficar pagando taxa compulsória. Há mais de dez anos são as mesmas pessoas que trabalham na Ordem em Curitiba e eles não fazem nada. Para onde vai o dinheiro cobrado dos músicos?", indagou.
A entidade foi criada para proteção da classe, mas esse papel é dos próprios profissionais, ou de sindicatos e associações, sem a obrigatoriedade de filiação..
O juiz declara na sentença que não faz sentido impor restrições ao exercício de uma profissão de cunho artístico, da qual não é preciso exigir qualificação profissional. “A profissão de médico, dentista, engenheiro, advogado, se não for regulamentada traz sérias conseqüências para a sociedade. O maior prejuízo que um músico pode trazer se não souber desempenhar sua profissão é para si mesmo, pois ficará sem público e sem trabalho. Não há qualquer potencial lesivo na carreira musical que justifique uma fiscalização estatal na sua regulamentação", diz a sentença.
Os músicos que não concordam com a obrigatoriedade de pagar a taxa da Ordem podem entrar com uma ação através da formação de uma associação representativa, ou ação coletiva com pessoas físicas onde o número máximo é de dez pessoas.
Segundo o advogado que acompanhou o processo, Claudinei Belafronte, a lei que criou a entidade continua valendo, mas perdeu conteúdo e não foi recepcionada pela Carta Magna. "O parecer da OMB a respeito dos dois músicos dizia que eles mereciam prisão de um mês. Isto é do tempo da ditadura, completamente impróprio. A OMB tenta dominar as pessoas pelo medo, apegou-se a uma Lei de trinta anos atrás e esqueceu de ler a Constituição federal" afirmou. “
No mesmo sentido da publicação anterior, uma reportagem publicada no jornal Gazeta do Povo, de Curitiba, 19 de Outubro de 1998, comentou decisão do Juiz da 2a. Vara de Execuções Fiscais de Curitiba, Sérgio Fernando Moro, nos autos da execução Fiscal n. 97.0023934-9:
”Garantida liberdade ao trabalho - Reconhecida a inconstitucionalidade de restrição à atividade profissional de músico
O juiz federal, Dr. Sérgio Fernando Moro, em recente decisão (...) desconstituiu o título executivo que tinha por objeto cobrança de anuidade e multa aplicadas pela Ordem dos Músicos do Brasil. Tal desconstituição fundamentou-se na incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, (...) desde que esta Lei Maior, garante o direito à liberdade do exercício de qualquer profissão ou atividade econômica.
"Restrições legais ao livre exercício de atividade econômica ou atividade profissional só serão legítimas se passarem pelo crivo do princípio da razoabilidade (...) quando se trata de profissões cujo exercício indevido possa acarretar sérios danos à comunidade. Advogados, médicos, engenheiros, podem causar danos irreparáveis aos usuários de seus serviços caso exerçam de forma temerária sua profissão. Não se justificam restrições legislativas ao exercício de atividades profissionais sem significativo potencial lesivo. Esse é o caso dos músicos (...)
A resposta para os problemas sofridos por determinada categoria (...) não deve ser buscada na criação de conselhos profissionais. Estes, aos quais são atribuídas funções normativas e de fiscalização, ao invés de promoverem a melhora das condições de trabalho da categoria profissional, podem se tornar veículo de opressão desta." (www. gazetadopovo. com. bb)
Outra reportagem foi publicada no Jornal Estado de São Paulo, em 24 de novembro de 2000, sob o título: “Músicos ganham batalha judicial contra OMB”:
“Curitiba - Nove músicos catarinenses obtiveram ontem, em Florianópolis, mandado de segurança que lhes isenta do uso da carteira de regulamentação da Ordem dos Músicos do Brasil (OMB). Em Curitiba, na quarta-feira, outros oito músicos obtiveram o mesmo direito. Quem moveu ambas as ações foi o advogado paranaense Fernando Bargeño. A liminar suspende a obrigatoriedade do uso da carteira da Ordem para shows e a necessidade de pagamento da anuidade da instituição. A liminar concedida aos músicos de Curitiba e Florianópolis é válida em todo o território brasileiro.
"Estamos livres dos arbítrios da instituição", afirma Julian Barg, de 29 anos, cantor e compositor, o primeiro a conseguir o mandado, cerca de dois meses atrás. Ele conta que os motivos que o levaram a entrar na justiça são específicos. No entanto, ressalta que são muitos os que passaram por situação similar. Julian coletou as informações necessárias e entrou com processo na 2ª Vara Cível Federal de Curitiba. Dois dias depois, como nos casos que ocorreram nesta semana, o músico estava livre da obrigação de se filiar à OMB.
Nos autos do processo, o juiz responsável por conceder a liminar escreve: "Não se justificam restrições legislativas ao exercício de atividades profissionais sem significativo potencial lesivo. Esse é o caso dos músicos". O advogado Bargeño explica: "Só são obrigados a fazer parte de uma ordem que regulamente a profissão os trabalhadores que podem oferecer algum risco a outros seres humanos, como médicos e advogados". Segundo ele, existem processos similares aos de Curitiba e Florianópolis pelo menos em Fortaleza e Londrina.
São Paulo - Na capital paulista, o advogado Marcel Michelmann move ação popular contra a Ordem dos Músicos do Brasil. Ele baseia o processo em três argumentos. A questão do sub-faturamento dos contratos de artistas internacionais, cujo poder de fiscalização é da OMB. Na regulamentação da profissão de músico e de expedição da carteira. E no fato de Wilson Sandoli ser o presidente do Conselho Federal da instituição, do Conselho Paulista e do Sindicato dos Músicos do Brasil. Wilson Sandoli não foi encontrado na sede da instituição e não pode comentar as ações movidas contra a instituição. Caso a ação de Michelmann seja deferida, os músicos brasileiros não precisarão mais usar a carteira da Ordem e nem pagar as anuidades.
Decisão mais recente, no mesmo sentido, foi tomada no Rio Grande do Sul, tendo sido veiculada pelo jornal Folha de São Paulo em 10 de abril de 2002, em reportagem de Ivan Finotti:
“Com tiradas irônicas e comparações bem humoradas, um juiz gaúcho concedeu um mandado de segurança para que os integrantes da banda de rock alternativo Video Hits possam se apresentar sem possuir carteirinha ou inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil (OMB).
Desde 1960, uma lei federal obriga que o músico seja inscrito na OMB para exercer a profissão. Para isso, deve pagar, atualmente, uma anuidade de R$ 80,00 à OMB.
Em sua Sentença, Eduardo Gomes Philippsen, juiz federal substituto da 11a Vara de Porto Alegre, argumenta que uma entidade fiscalizadora é desnecessária porque o músico não causa dano à sociedade, mesmo que seja completamente incompetente. ‘Muitos músicos podem não saber ler uma pauta musical, mas e daí?’ escreveu. Philippsen também considera que se fosse necessária a Ordem dos Músicos, deveriam ser criadas entidades para regulamentar bailarinos, humoristas e poetas.
Quem não acolheu o estilo do juiz foi o presidente nacional da OMB, Wilson Sândoli: ‘Daqui a pouco vão nos comparar com bicheiros’, reclamou.
A entidade vai recorrer. ‘Acho que não houve colocação desrespeitosa. Escrevi assim para tirar o peso, a excessiva formalidade do processo’, diz o juiz de 27 anos. ‘Em relação aos humoristas ou poetas, não quis ser irônico com a OMB, foi mais uma comparação. Na minha opinião é um absurdo essa exigência.’ explica.
Em Curitiba, onde quase 200 músicos já conseguiram liminar contra a OMB, o bom humor do juiz gaúcho foi comemorado. ‘Os fiscais aqui viraram piada,’ diz o músico Julian Barg, um dos primeiros a conseguir liminar na cidade. ‘Brincamos que vamos instaurar a Ordem dos Respiradores de Rua, porque, daqui a pouco, vamos ter que pagar para sair na rua e respirar’, diz Barg, que só canta e toca com sua liminar no bolso.
A idéia do mandado de segurança da Video Hits partiu de Vivian Schafer, 26, backing vocal da banda e formada em direito. Curiosamente, quando conseguiu o mandado de segurança, a banda já tinha encerrado atividades. A sentença, entretanto, favorece os músicos individualmente.” ( www. folhaonline.com. br)
De todo o exposto, percebe-se uma insatisfação por parte dos músicos, em geral, em relação à entidade fiscalizadora de sua profissão; parte deles considera desnecessária a existência de tal órgão, por constituir afronta à liberdade de expressão, entendendo que um sindicato forte é suficiente à defesa dos interesses da categoria. Outros, no entanto, entendem ser necessária uma reformulação do quadro e das competências da entidade, a fim de que ela perca o caráter corporativista e de reserva de mercado, herdados da ditadura militar, e passe a atuar efetivamente na manutenção da ética profissional.