RESUMO: Este trabalho tem como escopo analisar o fenômeno da sonegação fiscal enquanto fator de desequilíbrio da concorrência, discorrendo sobre as consequências das práticas ilícitas não somente ao Estado e à economia, mas também o prejuízo ao terceiro por concorrência desleal que acaba ferindo o princípio Constitucional da livre concorrência. Diante disso, o presente estudo aborda a evasão fiscal e as consequências dos atos ilícitos praticados por empresários, como meio de burlar o sistema tributário nacional e prejudicar o equilíbrio econômico e, sobretudo, concorrencial.
Palavras-chave: Livre concorrência. Concorrência Desleal. Sonegação Fiscal.
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como tema a sonegação fiscal enquanto fator de desequilíbrio ao princípio da livre concorrência. No panorama nacional este assunto vem recebendo destaque uma vez que os empresários sentem a pressão de comercializar e sobreviver comercialmente em um mercado onde a sonegação de impostos é alta e prejudicial à concorrência.
O problema que esta pesquisa busca responder é qual o papel do Estado para que este tipo de prática perca força e não ofereça prejuízo aos empresários que trabalham de forma lícita no Brasil, não buscando o monopólio ou oligopólio, mas sim um mercado livre e justo.
São objetivos deste estudo explicar o Sistema Tributário Nacional, os princípios que o regem e as diversas formas de Tributo existentes, para que assim, entenda-se a prática de Sonegação Fiscal.
Além disso, o estudo tem como objetivo abordar o cenário mercantilista e as dificuldades para que haja a livre concorrência, prevista no Artigo 170º da Constituição Federal Brasileira.
Esse artigo teve como referencial teórico, além de jurisprudências e legislações, o autor José Casalta Nabais, Professor de Direito da Faculdade de Coimbra, cujo possui intensos estudos na área tributária, abordando em seus textos reflexões sobre o atual estado fiscal.
Buscaram-se também dados censitários em bases de dados nacionais, notícias veiculadas pela mídia a fim de se obter maiores detalhes sobre o tema.
Esta pesquisa se justifica na medida em que a sociedade necessita de mais respostas acerca deste tema, porque entende-se que quanto mais se estuda essa problemática, mas se faz avançar a ciência do Direito.
Os resultados demonstram que é possível a reparação do dano tanto material quanto moral, em casos de sonegação fiscal que prejudica diretamente o concorrente que se esforça para encontrar meios lícitos de sobrevivência no mercado.
2. SISTEMA NACIONAL TRIBUTÁRIO
Existe um forte senso que incompreensivelmente entende que o Sistema Nacional tributário seja desordeiro, sendo que o mesmo é eminentemente constitucional, dá-se início através da Constituição Federal, possui uma vasta disciplina no que tange as suas competências, princípios e imunidades, tudo isso com fundamento legal e constitucional.
Sendo que a Constituição Federal Brasileira privilegiadamente é uma das mais completas entre os países do mundo, tendo um vasto conteúdo regendo a questão tributária.
Contudo, o Brasil ainda tem muito para avançar na matéria Tributária, segundo o Diretor do Centro de Política e Administração Fiscal da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), caso o Brasil seja aceito como participante da organização, será estabelecido então um cronograma de negociações com o governo brasileiro para que, o Brasil faça a adequação aos padrões tributários internacionais, o que, na prática, não deve ter efeito sobre a população, mas sobre o ambiente de negócios. Para o diretor, isso impactaria nos negócios, geração de receita, eliminação da dupla tributação, em melhorias do ambiente de negócios e o mais importante, contribuiria para a briga contra a sonegação fiscal e a evasão fiscal.
O Sistema Tributário Nacional, como conhecemos hoje, foi criado buscando harmonização das relações dentro da sociedade e é formado pelas regras jurídicas que disciplinam os poderes de competência de cada órgão público.
Para Musgrave (1976), o conceito de Sistema Tributário é entendido como sendo o complexo de regras jurídicas formado pelos tributos instituídos em um país ou região autônoma e os princípios e normas que os regem. Desta forma, podemos concluir que o Sistema Tributário instituído no Brasil é composto dos tributos, dos princípios e normas que regulam os regulam.
No Brasil o princípio adotado é o da estrutura orgânica do tributo, o qual determina a espécie tributária pelo seu fato gerador, com base na doutrina majoritária, pode-se afirmar que são cinco as espécies tributárias que compõem o sistema tributário brasileiro: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios.
Segundo Machado:
“Sabe-se que, em princípio, não é função da lei conceituar. A lei deve conter uma regra de comportamento. Entretanto, em face de controvérsias, às vezes deve a lei estabelecer conceitos. Isso aconteceu com o conceito de tributo, que é atualmente, no Brasil, legalmente determinado.” (MACHADO, Hugo de Brito, 1999, p. 47, 48)
Desta forma, o conceito de Tributo pode ser disposto no Artigo 3º do CTN (Código Tributário Nacional): “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Entende-se então, que Tributo é gênero e existem espécies de Tributos, Geraldo Ataliba (1999, p. 116, 117, 118, 119), os tributos são classificados em vinculados e não- vinculados à uma ação estatal, o cunho rigorosamente jurídico desse critério é exposto por Jarach:“Não se trata, pois, de uma investigação de tipo extrajurídico, mas, pelo contrário, da determinação da essência mesma dos fenômenos jurídicos em exame.” (ATALIBA, Geraldo, 1999, p.340)
As espécies de tributo são especificadas no Artigo 5º do CTN: “Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”. Além desses estipulados pelo CTN, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser relevante a destinação legal do produto da arrecadação dos tributos, como característica suficiente para a criação de novas espécies tributárias.
Portanto, são considerados tributos um total de 5 espécies diferentes, sendo elas: Impostos, Taxas, Contribuições de melhorias, Contribuições especiais e Empréstimos compulsórios. Dispões no artigo 16º do CTN, sobre os Impostos: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.”
Ou seja, o imposto é um Tributo que é pago sem que o contribuinte receba uma contraprestação do Estado, o dinheiro arrecado é utilizado para funcionamento da máquina estatal e para custear as despesas públicas universais, sua arrecadação não é afetada, tornando-o tributo não vinculado.
Devido as receitas correntes, o Estado possui Função Social do Tributo, que compreende que o Estado existe para a consecução do bem comum e que a sociedade é a destinatária dos recursos arrecadados pelo Governo. Para compreender as Funções sociais dos tributos, primeiramente é necessário partir do conceito da palavra função, para Salete de Oliveira Domingos (2015), a etimologia da palavra função vem do latim functio, derivada do verbo fungor (functus sem, fungi), cujo o significado é cumprir algo, desempenhar um dever ou tarefa, cumprir uma finalidade.
Entende-se como Função Social do Tributo como a forma encontrada pelo Estado para proporcionar como forma de cumprir algo à sociedade, como reduções em desigualdades sociais, possibilitando meios adequados para que as regiões defasadas perto dos grandes centros econômicos, possam se desenvolver, com inúmeras chances de que haja aumento de empregos e assim, possa acontecer o que a sociedade ambiciona, a redução das desigualdades em âmbito nacional, propiciando equilíbrio e bem estar, como previsto na Constituição Federal em seu artigo 170 e também prevista no Artigo 3º da CF ligada a ideia de justiça de distributividade:
“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
- Constituir uma sociedade livre, justa e solidária;
- Garantir o desenvolvimento nacional;
- Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Evidentemente, o Estado precisa dos tributos como meio de sobrevivência, tanto que o jurista Klaus Tipke cita que “o Estado fundado na propriedade privada e nos meios de produção, é obrigado a sobreviver mediante tributos, não é menos verdade que sem tributos e contribuintes não se pode construir nenhum Estado, nem Estado de Direito, nem muito menos um Estado Social”, por mais que a função social seja tarefa árdua, é obrigação do Estado atingir o bem comum, tornando esse alcance social o seu maior desafio, embora também possua caráter de intervenção na economia privada.
Assim sendo, ao contribuir é desempenha a ação solidaria que viabiliza o desenvolvimento social de todos os brasileiros, fazendo que o tributo tenha de fato a sua função social sendo exercida.
Além de contribuir para o desenvolvimento social do coletivo, os tributos possuem função extrafiscal, altamente ligada a função social, pois é através dela que é alcançado a justiça social. O principal objetivo é ligado a promoção do bem comum, cujo a finalidade principal do Estado não é de arrecadar, mas sim regular, buscar equilíbrio em alguns casos e incentivar.
Percebe-se que a complexidade dos fenômenos econômico-financeiros justifica que o Estado institua tributos com a finalidade de perseguir outros objetivos, assim podendo interferir no direito de propriedade e/ou ao livre exercício do trabalho, qualificando assim, a finalidade extrafiscal do tributo.
Nota-se que com a função extrafiscal, o Estado interfere diretamente na prevenção de desequilíbrios da concorrência, disposto no artigo 146-A do CTN, introduzido pela Reforma Tributária através da Emenda Constitucional de nº 42 de 2003.
3. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E LIVRE-CONCORRÊNCIA NO BRASIL
No Brasil, o modelo econômico vigente é o capitalismo, com fundamento no princípio da livre iniciativa, promovendo ampla liberdade de acesso ao mercado e ao exercício das atividades econômicas, sem que haja necessidade de avisar previamente o Estado e sem pedido de autorização, salvo quando há exceções previstas em leis.
Destaca-se que um dos pontos altos da livre iniciativa é a decorrência da livre concorrência, que firma o sistema capitalista. Para Celso Bastos: “A livre concorrência é um esteio do sistema liberal porque é pelo seu jogo e funcionamento que os consumidores veem assegurados os seus direitos a consumir produtos de qualidade a preços justos”. (BASTOS, Celso, 2015, p. 145)
Ademais, a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste, essencialmente, na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É através dela que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento de seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor.
Traduz-se, portanto, numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado. Também sobre o assunto, para Tavares (2003, p. 255):
A concorrência se revela como um dos alicerces da existência e do desenvolvimento do momento capitalista contemporâneo, ou seja, do sistema econômico de mercado em que hoje vivemos, assim como também vive a grande maioria das nações ocidentais.
Concluindo que, para existir concorrência leal, através da livre iniciativa, é necessário que todos os empreendedores objetivem o desenvolvimento da economia de um país.
Logo no artigo 1º da Constituição Federal, é tutelado o princípio da livre iniciativa:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV- Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Presumisse, no entanto, a grande importância da concorrência para economia, para o empresário e para os consumidores. Tamanha é a importância desse mecanismo para o sistema econômico, que a Constituição delibera um espaço especial para o assunto, que se encontra no artigo 170, inciso IV:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - Livre concorrência;
Destacando os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, relacionado à liberdade econômica, para que cada indivíduo possa escolher a atividade que deseja para seu sustento, limitando a atuação do Estado nas suas opções econômicas.
A livre concorrência deriva-se da livre iniciativa, ou seja, é um instrumento para os agentes, possibilitando a produção e comercialização ao mercado, assim, os agentes privados não apenas gozam do direito de liberdade concorrencial, mas também tem como dever não se comportarem de forma anticoncorrencial. Uma das exceções previstas em lei, para a limitação do Estado no princípio da livre iniciativa, se encontra no artigo 173, § 4º, que diz:
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Fazendo com que o Estado intervenha na liberdade de atuação do agente privado, quando estes se utilizarem de práticas inadequadas e que coloquem em risco a existência da concorrência no mercado, quando houver a dominação de mercado e eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Para a doutrina, é considerado desleal, todo ato de concorrente que, valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela.
Vale dizer, com base nos contornos da concorrência desleal, que sua existência se deriva de toda ação de concorrente que se aproveita indevidamente de criação ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforço próprio, a respectiva clientela. Para sua existência, a doutrina e jurisprudência fixam certos pressupostos, são os seguintes requisitos assentados na doutrina:
(i) Desnecessidade do dolo ou de fraude, bastando a culpa do agente, nesse caso, o principio mostra-se coerente com a teoria geral da responsabilidade civil, respondendo o agente por simples negligência;
(ii) Desnecessidade de dano em concreto, não sendo necessária a concretização do dano, bastando a possibilidade ou o perigo de sua superveniência;
(iii) Necessidade de existência de colisão, para que haja o implemento da concorrência desleal, se faz necessário que haja campos que divirjam em seus interesses.
Importante dizer que, os atos ou procedimentos repreensíveis sejam praticados em função de concorrente, da mesma atividade negocial e em um mesmo âmbito territorial, seja em indústria, seja em comércio, seja em atividade profissional;
(iv) Necessidade de existência de clientela, é exigido também a existência de clientela, para que se possa caracterizar a concorrência desleal, mesmo em potencial, aliás, objetivo precípuo visado, no todo ou em parte, pelo agente, e;
(v) Ato ou procedimento suscetível de repreensão, para a concretização da concorrência desleal, o ato ou procedimento de concorrência deve destacar-se das práticas normais dos negócios. Há que ser qualificado por ausência ou por desrespeito a preceitos de direito ou de moral, em função dos pressupostos enunciados.
Por fim, é caracterizado deslealdade, quando se tratar de ato repreensível, que constitua abuso. Com base em preceitos advindos da Constituição Federal, foi criada a Lei nº 8.884 de 1994, comumente conhecida como Lei Antitruste, onde é regulamento o direito de concorrência no Brasil, visando combater todas as formas de concorrência desleal, inclusive a que decorre de sonegação fiscal, fator que gera desequilíbrio no princípio da livre concorrência.
Tal lei, foi revertida e transformada no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que dispõe e trata de evitar concentração de mercado de forma preventiva e punir condutas anticompetitivas, entre elas, as formações de carteis.
A 3ª edição do Guia Prático do CADE (2007), esclareceu o objetivo que se pretende com a proteção à concorrência:
A proteção a concorrência não apenas faz com que os preços e quantidades tendam a convergir para o maior benefício ao consumidor final, como propicia a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado.
Portanto, a defesa da concorrência interessa não apenas aos consumidores, mas também aos empresários de qualquer porte, principalmente aos pequenos e microempresários. Os órgãos de defesa da concorrência têm o dever de evitar que as grandes empresas usem seu poder econômico para fins anticoncorrenciais, garantindo o direito de aproveitar as oportunidades de mercado.
A Lei de nº 8.884/94, foi revogada pela Lei nº 12.529/2011, que traz nova vestimenta ao que tange questões de infrações contra a ordem econômica, protegendo integralmente os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, não as deixando que sejam prejudicadas, limitadas ou falseadas para que não haja dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros e exercício de forma dominante e abusiva da empresa no mercado.
Existe uma repressão à concorrência desleal, tendo em vista o seu prejuízo direto a economia e ao princípio de livre iniciativa, a proteção no que tange a concorrência, tem como base a preservação não somente da ordem econômica, mas também a economia, o consumidor, o fundo de comércio, a atividade empresarial, os direitos do consumidor e a ética e a moral profissional.
No âmbito geral, a concorrência é saudável e necessária para o mercado, ela viabiliza diferentes produtos e faz com que as empresas aprimorem a mercadoria que chega para o consumidor final. É a concorrência que aponta o equilíbrio entre a oferta e a procura.
Existe hoje no Brasil, além do CADE, um sistema de defesa e proteção da concorrência leal, que são: SBDC- Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, integrado pelo CADE, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, pela SDE- Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e pela SEAE- Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, que possuem finalidade de promover e incentivar uma economia competitiva por meio da prevenção e repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência.
Além dos órgãos infra citados, a concorrência desleal pode ser protegida perante as ordens civis e penal. Em relação a repressão civil, será observada a obrigação do concorrente que teve prática desleal em indenizar o empresário prejudicado e na esfera criminal, será considera a Lei nº9.279 de 1996 de Propriedade Industrial, em seu artigo 195, que dispõe sobre o tema da seguinte forma:
Comete crime de concorrência desleal quem:
I - Pública, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - Presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV - Usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - Usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI - Substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII - Atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII - Vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX - Dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X - Recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI - Divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII - Divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII - Vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - Divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.
§ 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.