A Relação bancária
1. O Direito bancário compõe-se de uma diversidade de ordenamentos jurídicos, esculpidos nos códigos civil, comercial e leis avulsas, face a multiplicidade de negócios do tipo bancário.
2. Neste relacionamento cliente-banco, o objetivo é atender a uma compatibilização de interesses, e, havendo distorções ou problemas nessa relação contratual, sem possibilidades de negociação ou consenso, busca-se a segurança e solução através dos meios previstos na ordem jurídica.
3. O que percebe-se nessa relação cliente-banco é a definição por parte do banco quanto as condições contratuais gerais, não estabelecendo margem de negociação aos seus clientes, sobretudo, quando a determinadas cláusulas que atenderiam com maior transparência e reciprocidade os interesses e direitos do cliente. Quando as cláusulas contratuais gerais são contrárias à boa-fé *, estas são proibidas e não podem ser objeto de aplicação por parte do banco aos seus clientes. (* art. 15º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25.10.1985).
4. Geralmente, os bancos estabelecem regras contratuais que visam regular seus próprios atos contratuais, disciplinando normas para além do produto ou serviço pactuado, posto que o banco tem interesse de oferecer e fidelizar o cliente com todo o seu portifólio de produtos e serviços, para obter rentabilidade com cada cliente. Desta forma constata-se uma nítida vontade do banco em ditar suas condições na formatação da relação contratual com os clientes, limitando ou exonerando-se de sua responsabilidade para com os mesmos.
5. Doravante, mediante esta relação banco-cliente, temos a formação do contrato bancário, que dispõe de uma conotação de contrato sui generis, donde o banco define as bases gerais contratuais acerca de um projeto comum ou de cooperação futura, deixando em aberto a concretização de posteriores operações ou negócios bancários que possam advir, como por exemplo a abertura de conta corrente, utilização de cartão de crédito e, na constância da relação banco-cliente, a realização de um contrato de concessão de crédito atrelado a adesão de um seguro.
6. Ponto importante a salientar, é o dever do banco como entidade bancária responsável de resguardar os interesses do cliente, zelando pelos deveres de conduta e de proteção, que coroam a relação de confiança entre as partes. Quanto a estes deveres de conduta, o banco em diversos momentos quita-se inerte aos deveres gerais de informação, carecendo esclarecer, avisar ou aconselhar acerca dos riscos das operações ao cliente, posto que o banco não aceita submeter-se nesta relação a qualquer perigo ou risco e, dispõe da autonomia de conceder ou não algum produto ou serviço, seja com ou sem garantia a receber do cliente em caso de incumprimento contratual, visto que o interesse preponderante está inclinado a segurança das operações para o banco e não para o cliente.
As condições gerais do contrato bancário
7. Relativo as cláusulas contratuais gerais, percebe-se que estas distanciam-se de certa forma da prática bancária desenvolvida pelas partes, donde devem primar pela racionalização e equilíbrio contratual, de forma que o cliente não seja onerado em demasia com encargos, custos ou deveres que não esperava. Importante salientar, quando o cliente precisa de interpretação das condições gerais do contrato celebrado com o banco, a lógica de racionalização se distancia, gerando graves problemas e entraves nessa relação contratual, que de negocial nada se apresenta, e, ainda pode apresentar uma clara desvantagem desproporcional para o cliente.
8. Na relação banco-cliente, como em qualquer relação jurídica contratual, persegue-se o objetivo de garantir a justeza contratual, donde não pode haver espaço para o abuso de tipo institucional do princípio de liberdade contratual, em prestígio para uma das partes, pois de certa forma, uma depende da outra, e, carece de ter além de uma integridade da autonomia privada, a reciprocidade e bem mútuo nessa relação para que a mesma seja legitimidade pela atividade de fiscalização e correção do sistema prudencial do banco de Portugal ou, por fim pela atividade extrajudicial dos tribunais de arbitragem e dos tribunais judiciais.
9. A liberdade contratual pelo utilizador de cláusulas unilateralmente pré-elaboradas começa a não corresponder aos anseios dos limites da tolerância da autonomia privada, desde o momento em que sobressai ou se autodetermina cláusulas de adesão que geram disparidades ou benefícios para uma das partes envolvidas, levando a uma intervenção da ordem jurídica pelos atores de legitimação social.
10. As cláusulas contratuais gerais, detém estipulações jurídico-negociais, pelo que sua vigência pressupõe a aceitação da aquiescência do utilizador, no qual não se dá por via do silêncio, pois para isso deveria observar o artigo 218 do Código Civil Português*, caso houvesse alguma previsão em lei, uso e convenção. O cliente precisa ter a oportunidade de tomar conhecimento efetivo das cláusulas, sejam estas com nova redação das condições gerais, ou, as intituladas cláusulas de confirmação, das quais o cliente confirma que lhes foi entregue as condições gerais do banco. (* art. 218 do Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25.11.1966).
11. Em qualquer tipo de contrato bancário, as suas cláusulas contratuais gerais, devem observar que os direitos e deveres essenciais a esta atividade bancária não podem ser limitados no processo de atendimento aos seus clientes, a ponto de colocar em risco a própria finalidade da operação singular considerada, sob risco de ser declarado inválido o contrato celebrado, isto é, a cláusula que direta ou indiretamente venha a defraudar a expectativa mencionada na relação banco-cliente não poderá ser válida perante os tribunais.
12. No campo da validade de determinadas cláusulas contratuais, a de considerar aquelas que são desproporcionais e visam a resguardar tão somente ao banco, quando permitem recair sobre o cliente o risco da operação, por falha no modus operandi do banco, seja num lançamento incorreto de um valor em outra conta do cliente, como o pagamento de um título no qual o valor foi destinado para outro destinatário não descrito no título ou numa invasão e ataque de hackers nos dados financeiros em conta corrente dos clientes, dos quais jamais podem excluir a responsabilidade por culpa do banco perante o cliente.
13. Quando uma cláusula contratual geral está contrária a lei, esta enseja sua nulidade total, por violar comando imperativo da lei. Os bancos tem por praxe elaborarem contratos bancários extensos, com cláusulas inequitativas, formuladas de forma demasiado ampla, gerando confusão e falta de compreensão pelo cliente, donde deveria o conteúdo estar adequado e justo, ou seja, se mantenha o conteúdo o mais dentro dos limites do admissível possível para entendimento.
Responsabilidade bancária
14. As responsabilidades dos bancos vão desde a formação dos contratos, ao desrespeito aos deveres de informação, aos abusos nos contratos de financiamento, ao corte repentino de crédito, contratação de produtos ou serviços sem autorização do cliente, dentre outros, que não resolvidos na esfera administrativa, são levados a apreciação judicial, face ao interesse do lucro e metas agressivas de rentabilidade por parte dos bancos e instituições financeiras.
15. O grau de responsabilidade dos bancos face a sua conduta omissiva irregular ou omissiva dolosa/culposa, será particularmente apreciada, levando em conta a negligência e violações direta as regras da boa-fé, infringindo o preceito do artigo 227 do Código Civil Português*, bem como a repercussão causada na esfera material e seu abuso do direito junto ao cliente. Como por exemplo pode-se citar o corte inesperado de crédito sem prévio aviso, no qual trouxe prejuízos significativos ao cliente. Nesse escopo, será analisado a base do litígio, um breve recorte da situação e a exposição sumária da fundamentação apresentada, para por fim, ser emitido um julgamento pelo órgão jurisdicional. (* art. 227 do Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25.11.1966).
16. O dever do banco quanto a propiciar ao cliente a melhor oportunidade de negócio, para sua escolha, e, sua violação é matéria de dissimulação do erro do declarante, constituindo dolo ilícito, artigo 253, nºs. 1 e 2 do Código Civil Português*, face a escusa do esclarecimento, causando a ilicitude, em tese de não desfazer o erro em que induziu ao cliente, e, o levou a uma operação desvantajosa. (* art. 253 do Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25.11.1966).
17. No campo da responsabilização, a inobservância de um dever pré contratual de informação, agride substancialmente as regras de boa-fé, cujo princípio normativo norteia os critérios de comportamentos, impondo as partes uma conduta que possa valorar-se como honesta, correta e leal, sem defraudar ou abusar da confiança que constitui a base da relação banco-cliente.
Dever pré contratual de informação
18. O concreto dever de informação na fase pré-negocial, se perfaz na necessidade da parte contratante receber todos os esclarecimentos efetivos e a comunicação pertinente ao objeto contratado, para que as circunstâncias deste contrato sejam conhecidas pela parte contratante, de maneira que o elemento reconhecidamente essencial seja claro e fáctico, para a decisão de contratar, estando assim respaldado pelo princípio da boa-fé e no atendimento do dever jurídico de informar.
19. Ademais, não pode o cliente alegar falta de conhecimento dos elementos e circunstâncias implicados no contrato celebrado, se este já detinha experiência negocial nesta relação com o banco com os mesmos produtos e/ou serviços pactuados, na medida de suas particularidades, não havendo requerimento de pedido de informações durante esse período de relações habituais com o organismo de crédito e/ou banco. Ponto de destaque é que os bancos vem disponibilizando em seus sítios eletrônicos o conhecimento acerca de seus produtos e serviços, e, até mesmo os formulários e as condições de contratação destes produtos e serviços, os contatos de seu suporte e gerência de relacionamento, seja via telemóvel e/ou pelo próprio sítio eletrônico, enviando email com o comprovante de recebimento da mensagem.
20. O cliente não tem o direito adquirido a passividade, não podendo reclamar, sem mais, o puro e simples desconhecimento de elementos ou circunstâncias estabelecidas na relação contratual, inferindo-se de que o banco ao calar informações essenciais relativas a elementos do negócio, veio a violar o dever de informação e tenha resultado no seu prejuízo financeiro de pagar a mais ou deixar de ganhar determinados valores. Certo é que o banco pode deixar registrado as informações na qual o cliente poderia valer-se neste contrato firmado e, não quis optar pela melhor escolha concedida pelo banco, como por exemplo aplicou seus valores em conta corrente na poupança e não num fundo a curto prazo, recebendo todas as informações acerca dos custos e rentabilidades advindos dessa relação contratual de investimentos.
21. Na realização de um contrato bancário, que predispõe de diversas peculiaridades inerentes ao negócio, a de observar-se no momento da contratação, as condições gerais do mercado e os riscos típicos e chances resultantes desse negócio, posto que o banco detém a expertise e pode e podemos dizer que deve assessorar o seu cliente da melhor forma possível, para que este realize o melhor negócio junto com o banco, e, evidente ressaltar a natureza do caráter especulativo.
22. Neste contexto, não existe a ideia da proteção da parte mais fraca no âmbito das relações contratuais, de livre autonomia de vontade em aderir produtos e serviços. O que é preciso ponderar, havendo a falta de esclarecimentos acerca do negócio ofertado ou contratado, incide a parte ignorante quanto as informações necessárias, a figurar numa posição de inferioridade nesta relação banco-cliente.
O Abuso do direito e o corte de crédito
23. Como salientado anteriormente, havendo impasse numa relação bancária, e, a necessidade de análise por um conciliador, mediador, árbitro ou juiz, estes careceram sobretudo de analisar o perfil das empresas ou pessoas envolvidas, quanto ao domínio das operações realizadas, suas experiências e conhecimentos especializados e seculares, em razão desta e outras atividades negociais e bancárias realizadas, para desta forma, analisarem, e, não havendo uma autocomposição entre as partes, detenha o julgador, plena compreensão fáctica e leitura do perfil profissional de cada parte para a emissão de sua decisão de mérito.
24. Acresce que, a de sempre ser levado em conta, o dolo, em especial a modalidade de ilícito omissivo negativo, no qual o banco não alerta o cliente acerca do lado negativo da operação, induzindo-o ao erro e consequentemente onerando o cliente, pois é dever do banco elucidar a contraparte. Nesse diapasão, é preciso a autoridade mediadora ou judicante, identificar o erro que alegadamente teria incorrido o banco, e, confirmando que o cliente ignorava o aspecto negativo da operação face ao incumprimento do dever pré-contratual de informação pelo banco, provocando ou dissimulando o erro, será necessário aplicar as medidas de justiça cabíveis.
25. Por questões didáticas, cabe mencionar que, além do dolo omissivo, acima descrito, pode haver nesta relação banco-cliente a imputação do ilícito dolo ativo ou positivo que consiste no emprego de qualquer sugestão ou artifício com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, conforme artigo 240 do Código Civil Português*. A imputação do referido dolo, seja negativo ou positivo, se formaliza na medida em que resulte em erro ao declarante e se contraponha a lei, a estipulação negocial ou as concepções dominantes do comércio jurídico quanto ao dever de elucidar, sempre atendendo ao tipo de negócio em causa e a natureza das relações existentes entre as partes. (* art. 240 do Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25.11.1966).
26. Na caracterização do ilícito dolo, haverá geralmente a anulação dos contratos firmados e a respectiva indenização pretendida, face ao manifesto abuso de direito. A de ressaltar que a conduta do banco para com seus clientes devem observar os limites impostos pela boa-fé, pelos costumes e, sobretudo, pelo fim social e econômico do direito, em consonância ao abrigo do disposto no artigo 334 do Código Civil Português*. Ora, o conteúdo material da boa-fé coincide com o princípio da confiança e por sua vez este princípio propende para a apresentação da posição do confiante. (* art. 334 do Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25.11.1966).
27. Os procedimentos do banco, em sua relação banco-cliente, tendo em vista as condições gerais do contrato bancário e, na esfera de suas responsabilidades, quanto ao seu dever de informação, dentre outros, precisa agir com razoabilidade e legitimidade em sua conduta, dentro outros valores legais aqui mencionados. A conduta do banco ao recusar ou cortar algum produto, serviço ou crédito a um cliente, precisa antes de tudo, notificá-lo previamente, posto que nesta relação contratual de confiança, o cliente espera que o banco honre as cláusulas contratuais, lhe disponibilizando mensalmente o que necessita.
Não obstante, o cliente não pode equivocar-se em entender que o banco é obrigado a fazer tudo que precisa, assumindo todos os riscos da operação. O banco como o cliente, é uma parte que precisa ter ganhos financeiros para sobreviver, sobretudo na sua atividade estrita ora desenvolvida, e, havendo qualquer situação que lhe possa sobrevir algum prejuízo, o banco pode e deve para sua segurança financeira, recusar de realizar certos serviços ou créditos a determinados clientes, justificando, para manter sua liquidez e funcionalidade.
28. O banco como qualquer instituição financeira e de crédito, ao conceder ou recusar crédito a uma pessoa singular ou empresa, sempre levará em conta a liquidez deste cliente e a concreta possibilidade e limites que este cliente tem de tomar e pagar o crédito, para que o banco possa, com segurança e minimizando seus riscos, conceder ou restringir um suporte de valores, sem, neste processo claro, razoável e legítimo de conduta, vir a gerar um abuso no exercício do seu direito. As instituições bancárias, geralmente, põe termo ao crédito, face ao surgimento de situações que destruam a segura relação de confiança que servira de base ao recíproco compromisso assumido.
29. Assiste-se em nossa economia de mercado, diversas empresas em situação econômica deficitária ou fortemente comprometida, com a criação de uma aparência de solvabilidade, a fim de perseguirem créditos bancários e, mais adiante virem a afetar a posição dos credores bancários. Não resta dúvida, que neste mercado, o banco alcança um papel social de garantidor das operações financeiras, e, neste escopo, requer-se dos bancos maior prudência na avaliação da posição do cliente e na concessão de créditos, e, na formalização de compromissos em suas operações, para que haja equilíbrio em seu estado de confiança.
30. Na legislação e práticas bancárias das quais o sistema judiciário português se cocupa, percebe-se, em sede de responsabilidade civil e, em termos tecnicamente avançados em relação a outros sistemas jurídicos equiparáveis, as figuras da boa-fé, da culpa in contrahendo e do abuso de direito, havendo expresso interesse científico e jurisprudencial consagrado no direito comum, em especial, no estudo paralelo ao direito dos consumidores. Destaca-se que a responsabilidade dos bancos, nas atividades financeiras e bancárias, é regida e enquadrada, enquanto atividade privada, pelo direito comum, às normas de responsabilidade civil no direito português, em contraposição a jurisprudência brasileira, que privilegia este enquadramento às normas do direito do consumidor, conforme o dispositivo na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que afirma que o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes.
Fontes bibliográficas:
- Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:PT:HTML
- Regime jurídico das cláusulas contratuais gerais: DL n.º 446/85, de 25 de Outubro: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=837&tabela=leis
- de Defesa do Consumidor, Lei n.º 24/96, de 31 de Julho: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=726&tabela=leis
- Jurisprudência referente ao Regime jurídico das cláusulas contratuais gerais: https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/107055847/201804222016/diploma/1?consolidacaoTag=Civil&rp=indice&did=34436475
- Código Civil Português: DL n.º 47344/66, de 25 de Novembro: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis
- de Sá, Almeno. Cláusulas contratuais gerais e directiva sobre cláusulas abusivas, 2ª. ed., Almedina, 2005.
- M. Araújo Barros, J. Cláusulas contratuais gerais - Recolha jurisprudencial, Coimbra Editora, 2010.