I. Introdução
Levantamento recente mostrou que quase 30% dos contratos de parceria público-privada (PPP) assinados no país nos últimos cinco anos objetivaram a delegação dos serviços de iluminação pública[1]. Características peculiares do setor – notadamente a permissão constitucional para instituição de uma contribuição específica com o fim de custear o serviço, admitida a cobrança na própria conta de luz – justificam expectativas ainda mais auspiciosas para o crescimento do número de contratos nos próximos anos[2].
Neste contexto, busca-se, no breve artigo que se segue, identificar os contornos gerais e as principais controvérsias relacionadas a seis tópicos usualmente debatidos na formatação de projetos de desestatização destes serviços, com o propósito precípuo de orientar gestores públicos e demais partes interessadas no desenvolvimento de novos projetos e de provocar a atenção da doutrina para o aprofundamento destes temas.
Ressalte-se, destarte, que não se pretende oferecer uma solução ou resposta definitiva às controvérsias indicadas, mas tão-somente apresentá-las, de forma sucinta e objetiva.
Deve-se salientar, por óbvio, que os pontos de atenção nas modelagens destas PPPs não se limitam ao elenco aqui discriminado, e, com efeito, sequer é possível afirmar que estes sejam os pontos de maior valor ou importância na concepção de um novo projeto: trata-se, tão-somente, de seleção realizada pelo autor com base em sua experiência profissional, que, espera-se, beneficie os leitores com um conhecimento maior deste modelo promissor de prestação de serviços de iluminação pública.
Registre-se, por fim, que procuramos ilustrar as discussões com referências concretas a projetos de concessão municipais, cujas minutas foram disponibilizadas em consulta pública ou versão definitiva, sendo relevante notar que nem todas as iniciativas citadas alcançaram a fase de contratação.
II. Elaboração de cadastro técnico dos ativos antes da licitação
Uma deficiência comumente percebida nos municípios do país, mesmo nos mais ricos e estruturados, diz respeito à ausência ou má qualidade das informações relativas ao parque de iluminação pública, o que pode ser compreendido como reflexo do fato de que tais serviços foram assumidos pelos municípios há relativamente poucos anos[3] e de que equipamentos de iluminação pública encontram-se, sem qualquer hipérbole, espalhados por todo o território municipal.
Por óbvio, a falta de informação confiável sobre os elementos que compõem o parque de iluminação pública (ou seja, a falta de um cadastro técnico completo e atualizado dos equipamentos e instalações de iluminação pública) gera insegurança à própria Administração e aos interessados na concessão dos serviços, que se veem desprovidos de maior clareza em relação às necessidades efetivas de CAPEX e OPEX da concessão.
Deve-se pontuar que o diagnóstico da rede de iluminação pública e o anteprojeto para as obras e intervenções solicitadas, que impreterivelmente precedem a licitação, podem proporcionar uma mitigação da preocupação das partes, caso estes estudos sejam apresentados em níveis adequados de qualidade, havendo, ainda, conforme veremos na sequência, a possibilidade de tratar esta incerteza na matriz de riscos do contrato.
De fato, a opção prevalente nos projetos municipais tem sido por não realizar um cadastro técnico compreensivo na fase pré-licitatória, prevendo, como uma das obrigações iniciais do concessionário contratado, a produção deste levantamento. Frise-se que tal opção deve ser interpretada como resultado legítimo de uma análise de custo-benefício: os dispêndios de tempo e recursos necessários para a elaboração deste mapeamento nos projetos citados não compensariam, do ponto de vista do município, os (baixos) riscos decorrentes de sua não realização.
Reconhecida a liberdade do gestor público para tratar o tema da forma mais conveniente, porém, é forçoso reconhecer que, ausente um cadastro completo, confiável e vinculante, há a assimilação de um risco, maior ou menor, por ambas as partes, que o licitante dificilmente conseguiria, sponte propria, enfrentar adequadamente no período anterior ao certame, vez que a elaboração de um cadastro técnico demanda não apenas tempo, como um acesso às instalações públicas incompatível com o regime limitado de visitas técnicas adotado nas licitações[4].
Neste contexto, parece-nos importante assegurar que seja afastada, da avaliação a ser empreendida na modelagem do projeto, qualquer confusão em relação à flexibilidade que deve idealmente caracterizar um contrato de concessão e o grau de detalhamento das informações disponíveis na licitação deste contrato.
Explica-se: enquanto é desejável que a concessionária tenha autonomia na busca da melhor solução técnica para a prestação dos serviços – e daí a lei 11.079/04 basear a licitação em anteprojeto – a indefinição acerca do estado atual da infraestrutura pública, ou mesmo daquilo que precisa ser feito, não traz qualquer benefício imediato ao interesse público. Noutras palavras, o objetivo da licitação deveria ser selecionar o prestador mais capacitado e eficiente para execução do objeto contratual, e não aquele que consegue adivinhá-lo melhor (ou pior!).
A propósito, um problema adicional imposto pela solução de transferir a formulação do cadastro a momento posterior ao certame diz respeito a eventual assimetria de informação entre os diferentes licitantes: como os serviços de operação e manutenção da rede de iluminação pública são habitualmente terceirizados por meio de contratos de prestação de serviços[5], qualquer insuficiência de informações no processo licitatório tende a beneficiar o atual prestador[6], que acumula informações particulares sobre a rede no exercício de suas atividades.
Uma informação basilar e, naturalmente, valiosa, tanto para os licitantes quanto para o município concedente, consiste no número exato de pontos de luz existentes. Em face de sua relevância, registram-se diferentes alternativas de tratamento contratual à eventual variação entre o número de pontos informado (estimado) na licitação e aquele efetivamente apurado pelo concessionário após a assinatura do contrato.
Num extremo, colocam-se, por exemplo, os projetos de Içara[7], em que a variável de licitação é o menor valor de contraprestação por ponto de luz, criando uma vinculação absoluta entre o número de pontos e a remuneração do concessionário, e de Uberaba[8], em que qualquer variação – até de um ponto de luz – gera direito a reequilíbrio do contrato. Num segundo grupo, os projetos de Uberlândia[9], Vitória[10] e Salvador[11] informam o número de pontos existentes no parque, prevendo que apenas uma variação acima de determinada margem levará a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por sua vez, nos projetos de Belo Horizonte[12] e Teresina[13] não há menção ao número de pontos nos documentos vinculantes da licitação e, portanto, depreende-se não existir hipótese de reequilíbrio relacionada à contabilização de pontos.
O expediente do reequilíbrio apresenta-se especialmente desafiador por não nos parecer possível definir, ex ante, se a existência de pontos de luz não contabilizados é positiva ou negativa ao concessionário e em que medida: por um lado, pode haver um aumento do custo operacional imediato por um ponto não contabilizado, porém, num segundo momento, a existência de pontos adicionais pode representar uma diminuição da necessidade de investimento da concessão[14].
Ademais, a previsão de ajustes na remuneração não supre a lacuna de informações prévias à licitação, mas apenas busca endereçar suas consequências, e, dada a lentidão e litigiosidade observadas na práxis dos processos de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro, cabe ponderar se a criação de hipóteses novas e, sobretudo, prováveis[15] de reequilíbrio seria, de fato, a melhor alternativa de gestão contratual.
Em resumo, entende-se que a opção por não realizar um cadastro detalhado e vinculante da rede previamente à licitação revela-se absolutamente legítima e inatacável de um ponto de vista estritamente jurídico, sendo imprescindível recomendar, contudo, que os gestores públicos estejam bastante atentos aos elementos desta relação de custo-benefício e se assegurem que a opção pela não realização de cadastro não se assenta em premissas equivocadas.
III. Responsabilidade tributária e pagamento de comissão à distribuidora de energia
Destacou-se, na introdução, que um dos grandes atrativos dos projetos de desestatização dos serviços de iluminação pública é a possibilidade de cobrança da contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (COSIP) na fatura de consumo de energia elétrica[16], conforme autorização concedida pelo artigo 149-A da Constituição Federal.
Para viabilizar tal cobrança, faz-se necessário estabelecer, para a distribuidora de energia, a obrigatoriedade de realizá-la, e, para tanto, abrem-se, basicamente, duas alternativas ao município: celebrar um contrato/convênio com a distribuidora prevendo a prestação deste serviço de arrecadação em troca de determinada remuneração (em geral, um percentual do valor arrecadado) ou impor, por via legislativa, responsabilidade tributária à esta empresa, que passaria, assim, a estar legalmente compelida à realização da arrecadação tributária.
Desafortunadamente para os gestores municipais, existem contestações a respeito da juridicidade de ambas as hipóteses e não se pode afirmar, neste momento, que uma ou outra opção esteja imune a riscos de questionamentos.
Em geral, as distribuidoras tendem a se insurgir contra a imputação de responsabilidade tributária, alegando que a relação entre as partes no caso sub examine não se amolda ao regramento legal acerca da responsabilização tributária[17]. Por seu turno, o pagamento de remuneração à distribuidora costuma ser combatido por órgãos de controle, que entendem que aquela estaria apenas executando um múnus legal e não faria jus à percepção de qualquer valor.
Como exemplo da primeira posição, noticia-se que a distribuidora de energia da cidade do Rio de Janeiro impugnou judicialmente a Lei municipal nº 6.261/2017, que lhe imputava responsabilidade tributária na arrecadação da COSIP, e obteve, em decisão de 1ª instância confirmada por acórdão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, a suspensão dos efeitos da nova legislação e a manutenção da validade do contrato celebrado com o município que regulava a cobrança da contribuição. Pesou na decisão do tribunal a jurisprudência assentada de que “a empresa é mera agente de promoção de repasse do tributo aos cofres públicos, não fazendo parte da relação jurídico-tributária”, identificando a desembargadora relatora, por conseguinte, fumus bonis iuris na alegação de contrariedade da lei municipal ao disposto no artigo 128 do Código Tributário Nacional[18].
Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando, em 2011, legislação municipal similar que impôs a responsabilidade tributária à distribuidora (concessionária de energia), a considerou em perfeita harmonia com o texto constitucional e o CTN, destacando que
"para a COSIP, a responsabilidade tributária por substituição, atribuída à empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia pelo art. 4o da Lei n° 14.125/05 do Município de São Paulo, não ofende a Constituição Federal nem a legislação infraconstitucional, mas tem harmonia com o prescrito nos arts. 121, II, e 128, ambos do CTN e 149-A, parágrafo único, da Constituição Federal, observado os pressupostos jurídicos do instituto: (a) natureza jurídica tributária da COSIP, (b) expressa responsabilidade do terceiro decorrente de lei; (c) vinculação da empresa concessionária ao fato jurígeno do substituído, atento, no caso, ao especial regime jurídico do contribuinte[19]".
Como corolário desta interpretação, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em sede de apreciação de denúncia sobre irregularidades na desestatização dos serviços de iluminação pública no município de Contagem, determinou que o gestor municipal encaminhasse minuta de projeto de lei para imputação da responsabilidade à distribuidora, sob o fundamento de que “a prática administrativa recomenda que lei municipal atribua responsabilidade tributária à concessionária, sem qualquer pagamento de taxa de administração” para fins de arrecadação da COSIP[20].
Uma opção, em certa medida conciliatória, adotada em alguns municípios, é imputar, por lei, responsabilidade tributária à distribuidora, obtendo deste modo a desejável segurança jurídica na arrecadação da COSIP, e ao mesmo tempo prever no referido diploma legal a possibilidade de remunerá-la por esta atividade, reduzindo riscos de litigiosidade.
Aos gestores públicos e respectivos assessores jurídicos cabe acompanhar a evolução da jurisprudência sobre o assunto e buscar a solução mais adequada à realidade municipal, sem descurar da essencialidade da operacionalização da arrecadação e repasse da COSIP para o sucesso de um projeto de concessão de iluminação pública.
IV. Interpretação do artigo 7º da Lei nº 11.079/04: natureza do serviço
Um ponto a ser analisado em qualquer parceria público-privada, e que assume ainda maior relevância no setor de iluminação pública, diz respeito à intepretação do comando legal do artigo 7º da Lei nº 11.079/04, que prevê que “a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada”.
Como é cediço, o objeto das concessões administrativas no setor de iluminação pública abrange, ao menos, duas atividades básicas: a operação e manutenção do parque de iluminação pública durante todo o período contratual e a modernização deste parque, a ser realizada nos primeiros meses ou anos de concessão, com o objetivo de proporcionar eficiência energética e melhoria da qualidade do serviço.
Confrontando esta realidade com o dispositivo legal, pode-se questionar, portanto, se seria admitido à Administração Pública pagar ao concessionário, desde o início do contrato, ou seja, antes da conclusão da modernização do parque, a contraprestação integral[21] ou se, ao contrário, até o cumprimento dos parâmetros de qualidade definitivos previstos no contrato (cujo atendimento demanda, invariavelmente, a substituição de equipamentos e realização de intervenções), o ente concedente somente poderia, face à disposição do artigo 7º, pagar uma parcela inferior da contraprestação (que guardasse alguma proporcionalidade com os serviços já disponibilizados).
Parece-nos que a questão reside na interpretação a ser dada à expressão “serviço objeto do contrato” no preceptivo em referência. Se for interpretado que, nestas parcerias público-privadas, o serviço de que trata o dispositivo legal é, de forma genérica, o serviço de iluminação pública, a ser prestado conforme as previsões contratuais específicas a cada fase contratual, conclui-se que a concessionária pode fazer jus ao montante máximo de contraprestação tão logo assuma integralmente a responsabilidade pela prestação dos serviços no município.
Por outro lado, se for considerado que a modernização é uma atividade absolutamente segregada da operação e manutenção do parque, ou, noutra visão, se for compreendido que existem dois serviços distintos, quais sejam, a operação e manutenção do parque não modernizado e a operação e manutenção do parque modernizado, então não seria admitido o pagamento integral da contraprestação no início do contrato, uma vez que um determinado serviço constante do objeto contratual (seja o de modernização, seja o de operação ou manutenção do parque modernizado) ainda não seria prestado nesta fase contratual.
Saliente-se que a discussão que se propõe é estritamente jurídica, baseada na interpretação de norma legal. Escapa ao objeto desta análise a avaliação se é mais conveniente, como mecanismo de estímulo ao concessionário, fazer com que a percepção de maiores valores de contraprestação dependa do atingimento de determinados marcos ou se, ao contrário, o encarecimento inevitável da contraprestação final[22], em virtude do pagamento à menor nos primeiros anos, é desvantajosa ao município.
Entre as PPPs já contratadas, ou que tiveram edital disponibilizado em consulta pública, anotamos a adoção dos dois modelos de remuneração: os municípios de São Paulo e Vitória, por exemplo, parecem admitir a remuneração integral desde a eficácia do contrato, ao passo que em Guarapuava[23], Teresina e Uberlândia optou-se por uma contraprestação parcial no período inicial, correspondente, respectivamente, a 45%, 50% e 61,2% da contraprestação máxima estabelecida.
É preciso salientar que a opção por este último modelo remuneratório nos municípios citados (ou em quaisquer outros) não significa, necessariamente, que os responsáveis pelo desenvolvimento destes projetos consideraram que o pagamento de remuneração integral no início da concessão seria uma possibilidade legalmente proscrita: pode ter se ponderado apenas que o pagamento de contraprestação atrelado a entregas objetivas seria um mecanismo mais eficiente de incentivo ao cumprimento contratual.
Constata-se, portanto, que diferentes modelos remuneratórios têm sido previstos nos contratos de iluminação pública, desconhecendo-se objeções específicas ao regular desenvolvimento dos projetos decorrentes de uma ou outra opção. Entretanto, recomenda-se que os gestores públicos e consultores jurídicos dos projetos permaneçam atentos à compatibilização do modelo remuneratório previsto no contrato e a prescrição legal do artigo 7º.