INTRODUÇÃO
Em tradução livre, home office significa “escritório em casa”. Ou seja, o trabalho realizado em casa. A CLT o nominou de teletrabalho.
A CLT já continha previsão do trabalho em domicílio no artigo 6º, que, já na sua redação original, previa:
Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
A redação do referido dispositivo legal foi alterada em 2011 pela Lei n. 12.551 para incluir a previsão de que os meios telemáticos e informatizados se equiparam aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão.
O texto legal passou a ter a seguinte redação, cujos termos permanecem atuais:
Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
O tema, contudo, teve importantes novidades com a Lei n. 13.467/2017 (batizada de Reforma Trabalhista), que tratou especificamente do teletrabalho nos artigos 75-A a 75-E da CLT.
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Em termos legais, a CLT considera “teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo” (artigo 75-B).
Do conceito legal, pode-se inferir que para que se enquadre o empregado na figura do teletrabalhador não é necessário que o trabalho se dê exclusivamente fora das dependências do empregador, bastando que se dê preponderantemente nestas condições.
Ou seja, o fato de o empregado comparecer à sede física do empregador em alguns momentos e lá prestar os serviços não desnatura a condição de home office, desde que, de forma preponderante o trabalho se dê em casa (ou, ainda, em outro local distinto do fornecido pelo empregador). O parágrafo único do artigo 75-B da CLT explicita esta situação.
De outro lado, o fato de o empregado eventualmente trabalhar em seu domicílio não induz à conclusão de que ele é teletrabalhador, pois nesta situação não houve trabalho de forma preponderante fora dos domínios do empregador.
Outro elemento importante do conceito é a utilização de tecnologia de informação ou de comunicação. Ou seja, é o fato de o empregado utilizar sua residência (ou outro local, desde que fora dos domínios do empregador) para trabalho aproveitando-se dos benefícios que o avanço tecnológico proporcionou, tais como computadores, laptops e outros equipamentos.
Não se enquadraria, portanto, no conceito de teletrabalhador de que trata o Capítulo II-A do Título II da CLT o trabalhador que exerça atividades braçais no âmbito de sua residência.
Do mesmo modo, o equipamento de informação ou de comunicação não pode ser daqueles, que por sua natureza, se constituam em trabalho externo, a exemplo dos celulares e palm-top’s utilizados pelos vendedores externos, que também não se incluem no conceito legal de teletrabalho.
Assim, pode-se conceituar home office como “organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção de objetivos contratuais do empreendimento” (Luciano Martinez).
O contrato de teletrabalho pode ser considerado formal, pois o artigo 75-C da CLT se refere a ajuste expresso desta modalidade no contrato individual de trabalho, sendo prevista no § 1º a possibilidade de alteração entre regime presencial e de teletrabalho, mediante registro em aditivo contratual, dando a ideia de que deve ser encetado por escrito.
Além disso, o artigo 75-D faz expressa referência a contrato escrito.
Ao meu sentir, ante o princípio da primazia da realidade, tão caro ao Direito do Trabalho, não se trata de formalidade ad solemnitatem (ou seja, essencial à validade do contrato), mas sim de forma ad probationem (isto é, a formalidade é exigida para fins de prova).
Desse modo, ainda que as partes não entabulem o contrato por escrito, havendo outros elementos de prova, suficientes a demonstrar o negócio jurídico (confissão, por exemplo), é possível considerar o ajuste para a realização de teletrabalho.
Outra questão tratada pela lei é a possibilidade de alteração do regime de presencial para teletrabalho e vice-versa.
Reza o § 1º do artigo 75-C que “Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual”.
Já o § 2º do mesmo artigo prevê que o empregador poderá, unilateralmente, determinar o retorno do trabalhador ao regime presencial, assegurando-se ao empregado um tempo de transição mínimo de quinze dias.
Assim, para que o empregador altere o regime de trabalho para o home office é indispensável a anuência do empregado, ao passo que na situação inversa (teletrabalho para presencial) o empregador pode, no exercício do jus variandi, alterar a condição de trabalho independentemente da vontade do empregado.
A lei presume, portanto, que o regime presencial é mais benéfico ao empregado. O que não necessariamente é verdadeiro.
Pode ocorrer, por exemplo, de o empregado ter necessidade de estar em sua casa em tempo integral em razão de cuidados com os filhos ou mesmo com pais idosos, sendo que a alteração para o regime presencial pode inclusive inviabilizar a continuidade da prestação dos serviços, em detrimento ao princípio da continuidade da relação de emprego.
Outra situação que se vislumbra é a reversão para o regime presencial com intuito punitivo por parte do empregador, o que não é o intuito da nova legislação.
Assim, a despeito da previsão legal, cabe ao intérprete, diante do caso concreto, utilizar de técnicas de defeasibility para afastar a aplicação da lei quando ela se mostrar injusta e desarrazoada, desatendo aos fins sociais a que se destina (LINDB, artigo 5º).
Sobre a superação da regra, ensina Humberto Ávila:
A superação de uma regra deverá ter, em primeiro lugar, uma justificativa condizente. Essa justificativa depende de dois fatores. Primeiro, da demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige. Segundo, da demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica. Com efeito, as regras configuram meios utilizados pelo Poder Legislativo para eliminar ou reduzir a controvérsia, a incerteza e a arbitrariedade e evitar problemas de coordenação, de deliberação e de conhecimento. Sendo assim, a superação das regras exige a demonstração de que o modelo de generalização não será significativamente afetado pelo aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade, nem pela grande falta de coordenação, pelos altos custos de deliberação ou por graves problemas de conhecimento. Enfim, a superação de uma regra condiciona-se à demonstração de que a justiça individual não afeta substancialmente a justiça geral.
O afastamento da regra, em casos de alteração arbitrária do contrato de trabalho, não causa expressiva insegurança jurídica, pois não se tolera o abuso de direito, de modo que não se pode resguardar ao empregador que abusa do seu jus variandi a prerrogativa de alterar significativamente as condições de trabalho sem justificativas plausíveis.
Logo, em se verificando que o empregador alterou, de modo arbitrário e prejudicial ao trabalhador, sem justificativa plausível, o regime de trabalho de home office para presencial, afastando-se do escopo da norma legal, ainda que a lei autorize a alteração unilateral nesta hipótese, é possível ao judiciário anular a alteração do contrato de trabalho, por considera-la ilícita (artigo 468 da CLT), determinando o retorno do empregado ao teletrabalho.
Na mesma linha teórica, é a contribuição de Manoel Carlos Toledo Filho:
Nada obstante, tal exercício unilateral do poder de comando patronal somente fará sentido quando se encontre satisfatoriamente escorado em razões de ordem fática organizacional, sob pena de cometimento de ato ilícito na modalidade de abuso de direito (Código Civil, artigo 187), passível, por conseguinte, de correção pela via judicial.
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO HOME OFFICE
Como benefícios aos empregados, proporcionados pelo teletrabalho, pode-se citar a (i) melhoria na qualidade de vida, (ii) redução dos riscos de acidente de trajeto; (iii) eliminação (ou, ao menos, redução) do tempo despendido diariamente com o trânsito; (iv) redução do impacto ambiental; (v) melhoria da mobilidade urbana.
Há melhoria na qualidade de vida dos empregados submetidos ao teletrabalho, na medida em que eles podem organizar melhor a sua rotina de trabalho, tendo melhores condições de conciliar as suas atividades pessoais (lazer, compromissos familiares, educação, dentre outras) com as atividades profissionais, já que tendem a ter maior flexibilidade no cumprimento de horários de trabalho.
Outrossim, ao não se deslocar diariamente da residência ao local de trabalho, o teletrabalhador não se submete aos riscos do deslocamento, reduzindo as chances de acidente de trajeto.
Igualmente, ao não precisar se deslocar diariamente da casa para o trabalho e vice-versa, o empregado tem mais tempo livre para se dedicar a outras atividades.
De igual modo, a desnecessidade de deslocamento diário reduz os impactos ambientais provocados pelo consumo de combustível.
Além disso, o teletrabalho contribui para o descongestionamento do trânsito de veículos, problema recorrente nas grandes cidades, facilitando a mobilidade urbana.
Por outro lado, a par desses benefícios, o instituto suscita preocupações dos juslaboralistas em diversos aspectos, pois a sua inserção desmedida pode precarizar as relações de trabalho.
Pondera o Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Augusto César Leite de Carvalho que:
“se é certo que o labor em domicílio pode concorrer para uma maior liberdade de o trabalhador definir o seu horário de trabalho, também o é que a rotina empresarial se transfere para o ambiente doméstico, podendo virtualmente contaminar as relações de família e promover alguma porosidade entre o tempo de trabalho e o tempo de lazer”.
Acrescente-se que, ao trabalhar em sua própria residência, o empregado acaba se isolando, o que dificulta o associativismo e enfraquece a luta de classes e a atuação sindical, sendo sabido que a atuação coletiva dos empregados historicamente é fonte de inúmeras conquistas sociais.
Neste sentido, ensina o citado Ministro que:
“Talvez o prejuízo maior para o trabalhador, quando atua a distância de quem o contrata, seja o fato de afastar-se de outros trabalhadores que vivenciam a mesma angústia ou quiçá a mesma satisfação com as condições de trabalho. (...) o labor no antigo chão da fábrica é ilustrativo de como a aproximação física de empregados os fez mais fortes historicamente, na organização de movimentos reivindicatórios e na prática do associativismo, assim em benefício de um habitat laboral mais justo e solidário”.
Além disso, ao não ser submetido ao controle de jornada (artigo 62, III, da CLT), corre-se o risco de o empregador exigir do empregado volume muito alto de trabalho, o que, combinado com o pagamento por produção, pode estimular o teletrabalhador a se submeter a longas jornadas de trabalho, em prejuízo ao seu convívio social e familiar, com aumento dos riscos à sua saúde.
De igual modo, o trabalho em casa dificulta a ação da fiscalização do trabalho, seja em função da “diluição” dos postos de trabalho, seja em função do direito constitucional à inviolabilidade domiciliar (artigo 5º, XI, da CRFB).
Outrossim, o empregador pode deslocar a sua sede física para um local onde as normas trabalhistas são menos protetivas, reduzindo seus custos com o trabalho humano.
A esse expediente chama-se fenômeno da “deslocalização” da empresa. O tema, dada a sua relevância, será tratado de modo mais profundo em capítulo próprio.
RESPONSABILIDADE PELO CUSTEIO DOS EQUIPAMENTOS DE TRABALHO REMOTO
Nos termos da CLT, “As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito” (artigo 75-D).
A despeito de o dispositivo legal deixar às partes o estabelecimento da responsabilidade pelos custos dos equipamentos de trabalho, deve-se interpretá-lo em conformidade com os princípios do direito do trabalho, mormente o da alteridade (que determina a assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador) e o da proteção, cabendo a lembrança de que o empregado, seja presencial ou teletrabalhador, é a parte mais frágil da relação empregatícia, não podendo negociar em igualdade de condições com o empregador.
A propósito, acentua o Ministro Augusto César Leite de Carvalho:
“Em se tratando de contrato assimétrico, que o mais das vezes se apresenta como contrato de adesão, aguarda-se que o empregador dite as regras do teletrabalho, como se tudo se modificasse para que continuássemos onde estávamos”.
No mesmo sentido, Manoel Carlos Toledo Filho:
“Logo, o dispositivo ora em comento somente pode ser interpretado no sentido de que, a rigor, todas as despesas referentes à aquisição, uso ou manutenção dos equipamentos necessários à consecução do trabalho correm sob responsabilidade patronal”.
Assim, o contrato não poderá fixar a responsabilidade por todas as despesas a cargo do empregado, pois se estaria transferindo ao empregado os custos da atividade econômica.
Com isso, não se quer dizer que o empregado não possa utilizar o seu próprio computador (ou outro equipamento eletrônico) para a prestação dos serviços, desde que para o exercício do seu trabalho não seja necessário nenhum investimento adicional.
Se, por exemplo, for necessária a instalação de programas específicos no equipamento, os eventuais custos desta tarefa serão necessariamente custeados pelo empregador.
A propósito, o próprio parágrafo único do artigo 75-D prevê que “as utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado”, o que indica que a intenção do legislador foi a de fixar a responsabilidade dos custos decorrentes do exercício do teletrabalho a cargo do empregador. Do contrário, não os teria chamado de utilidade, que, como se sabe, é o fornecimento de bens ou equipamentos pelo empregador ao empregado.