REFERÊNCIAS
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Promulga a Constituição e a Convenção da União Internacional de Telecomunicações, concluídas em Genebra, em 22 de dezembro de 1992, e seu instrumento de Emenda aprovado em Quioto, em 14 de outubro de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm. Acesso em: 2 jul. 2019.
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NOTAS
[i] Advogado da União.
[ii] Constituição da República (CRB/1988): “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.
[iii] Art. 170 da CRB/1988.
[iv] CRB/1988: “Art. 170. [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
[v] O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Recurso Extraordinário n. 603.583/RS (Plenário, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 25.5.2012), concluiu ser constitucional a exigência de aprovação no Exame da Ordem para qualificação do advogado, de modo a “proteger a sociedade dos riscos relativos à má operação do Direito”.
[vi] No julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846, 5.924 e 6.029 (Plenário, 6.6.2019), o Supremo Tribunal Federal assentou não se exigir autorização legislativa para que empresas públicas e sociedades de economia mista alienem o controle acionário de suas subsidiárias e controladas. A operação pode inclusive ser realizada desde que observados procedimentos consentâneos com os princípios da administração pública previstos no art. 37 da Constituição da República e a necessária competitividade.
[vii] CRB/1988: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
[viii] CRB/1988: “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
[ix] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[x] CRB/1988: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado”.
[xi] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 697.
[xii] CRB/1988: “Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
[xiii] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 884.
[xiv] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 183.
[xv] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 80.
[xvi] CRB/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”.
[xvii] CRB/1988: “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.
[xviii] CRB/1988: “Art. 60. [...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado [...]”.
[xix] Cumpre, entretanto, salientar que “o federalismo brasileiro, como sistematizado pela CF/88, impõe que os problemas regionais não sejam tratados separadamente do contexto nacional. Isso não significa desconhecer a especificidade regional, mas sim que esta especificidade regional deve ser entendida em sua inserção no todo nacional”. BERCOVICI, Gilberto. O federalismo no Brasil e os limites da competência legislativa e administrativa: memórias da pesquisa. Revista Jurídica, Brasília, v. 10, n. 90, p. 8, abr./maio 2008. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/download/253/241. Acesso em: 31 jul. 2019.
[xx] Art. 4º da CRB/1988.
[xxi] Raul Machado Horta preleciona que “a relação entre federalismo, de modo geral, e cooperação surge na etimologia da palavra federal, que deriva de foedus: pacto, ajuste, convenção, tratado, e entra na composição de laços de amizade, foedus amicitiae. A associação das partes componentes está na origem do Estado Federal, tornando inseparáveis, como lembra Charles Eisenmann, as idéias de união, aliança e cooperação. Carl J. Friedrich destaca a solidariedade como característica do federalismo, que envolve, na análise do Professor da Universidade de Harvard, permanentes contatos entre a comunidade central e as comunidades parciais”. HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 458.
[xxii] A propósito, pelo parágrafo único do art. 23 da CRB/1988, “Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.
[xxiii] Voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 4.019/SP (Pleno, DJe de 5.2.2019).
[xxiv] Art. 30 da CRB/1988.
[xxv] HORTA, op. cit., p. 447.
[xxvi] A palavra telecomunicação abrange o prefixo grego tele, que significa distância ou longe.
[xxvii] Eis o conceito legal de telecomunicações: “conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” (art. 60 da Lei n. 9.472/1997). Segundo a mencionada Lei, telecomunicações consiste na “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (§ 1º do art. 60). São formas de telecomunicação: telefonia, telegrafia, comunicação de dados e transmissão de imagens (parágrafo único do art. 69).
[xxviii] Isso que não significa que o serviço deva ser gratuito, porquanto prestado uti singuli.
[xxix] CRB/1988: “Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”.
[xxx] CRB/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão”.
[xxxi] Confira-se lição de José Afonso da Silva: “Quanto à extensão, ou seja, quanto à participação de uma ou mais entidades na esfera da normatividade ou da realização material, vimos que a competência se distingue em: (a) exclusiva, quando é atribuída a uma entidade com exclusão das demais (art. 21); (b) privativa, quando enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade, no entanto, de delegação (art. 22 e seu parágrafo único) e de competência suplementar (art. 24 e seus parágrafos); a diferença entre a exclusiva e privativa está nisso, aquela não admite suplementariedade nem delegação [...]”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 485.
[xxxii] CRB/1988: “Art. 22. [...] Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.
[xxxiii] Cabe acentuar que o regime jurídico das telecomunicações não se confunde com o estabelecido para os serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão), também explorados pela União diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, a, da CRB), mas com as especificidades do art. 223 da Carta republicana, segundo o qual a outorga ou renovação da concessão, permissão ou autorização, a cargo do Poder Executivo, deve ser apreciada pelo Congresso Nacional.
[xxxiv] Trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes na ADI n. 3.322/DF (DJe de 29.3.2011).
[xxxv] O art. 21, XI, da CRB, antes da alteração pela EC n. 8/995, determinava que os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços de telecomunicações poderiam ser concedidos a empresas sob o controle acionário estatal. Após a reforma administrativa de 1995, vários serviços públicos saíram do monopólio do Estado. “Desde a década de 1960, com uma nova legislação para as comunicações, os serviços de telecomunicações passaram a ser organizados e ofertados aos cidadãos por várias empresas públicas naquilo que se convencionou chamar de Sistema Telebrás. Na década de 1990, ele fez parte do processo de privatizações de diversos setores. Em 1998, sua exploração foi concedida a quatro entes: a espanhola Telefônica (estado de São Paulo), Embratel (redes para ligações de longa distância) Telemar (Nordeste e parte do Norte) e Brasil Telecom (Sul, Centro-Oeste e parte do Norte). Em 2008, a Telemar comprou a Brasil Telecom, originando a operadora Oi. A infraestrutura foi mantida como propriedade da União e deveria ser explorada por 25 anos, quando novos contratos de concessão seriam celebrados ou ela retornaria ao Estado”. VALENTE, Jonas. Lei das Telecomunicações faz 21 anos em meio a crescimento da internet. Brasília, 16 jul. 2018. Agência Brasil. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2018-07/lei-das-telecomunicacoes-faz-21-anos-em-meio-crescimento-da-internet. Acesso em: 2 jul. 2019.
[xxxvi] Art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.472/1997.
[xxxvii] Art. 2º da Lei n. 9.472/1997.
[xxxviii] Art. 3º da Lei n. 9.472/1997.
[xxxix] Art. 9º da Lei n. 9.472/1997.
[xl] Art. 131 da Lei n. 9.472/1997.
[xli] Art. 118 da Lei n. 9.472/1997.
[xlii] Art. 83 da Lei n. 9.472/1997.
[xliii] Art. 88 da Lei n. 9.472/1997.
[xliv] Art. 93 da Lei n. 9.472/1997.
[xlv] Art. 96 da Lei n. 9.472/1997.
[xlvi] CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A Intervenção Estatal nas Telecomunicações: A Visão do Direito Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 147. Acrescenta a autora que “a caracterização de determinado serviço público como atividade econômica, repita-se, está intimamente ligada ao tratamento dado pela Constituição ou pelas leis infraconstitucionais, como ocorreu no setor brasileiro de telecomunicações. Pode o Estado, em determinada conjuntura, delegar ao particular a prestação desse serviço público, que será feita com ânimo lucrativo e em regime de livre concorrência, caracterizando-se como atividade econômica e distanciando-se do conceito originário de serviço público, embora não o deixe de ser” (CORDOVIL, op. cit., p. 144).
[xlvii] A Lei n. 8.987/1995 define como serviço adequado “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, § 1º).
[xlviii] Destacou o Ministro Gilmar Mendes, no voto condutor, que “em verdade, o fundamento da legislação estadual pouco ou nada tem a ver com peculiaridades locais. A utilização de telefones no interior de estabelecimentos prisionais como meio para prática de crimes é uma questão nacional. Nesse campo, tratamentos diferentes por diversas unidades da federação não se justificam como uma resposta ‘customizada’ a realidades não semelhantes”.
[xlix] Sem embargo, cabe referir a observação do Min. Marco Aurélio: “O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que – sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações – acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais concernentes ao ICMS, a incidir sobre a atividade de telecomunicação, e a legislação municipal atinente ao uso do solo, de crucial importância na colocação de antenas e formação de redes, chegam a afetar a execução dos serviços, mas não revelam inconstitucionalidade formal” (ADI n. 4.739-MC/DF, Relator Min. Marco Aurélio, DJe de 30.9.2013).
[l] Preâmbulo da Constituição da União Internacional de Telecomunicações.
[li] Item 2.1 da Constituição da União Internacional de Telecomunicações.
[lii] Note-se que o Setor de Desenvolvimento das Telecomunicações, órgão integrante da União Internacional de Telecomunicações, tem as funções de “criar uma maior consciência nos responsáveis pelas decisões acerca do importante papel que desempenham as telecomunicações nos programas nacionais de desenvolvimento econômico e social e facilitar o acesso a informações e assessoramento sobre possíveis opções de política e estrutura” (art. 21 da Constituição da União Internacional de Telecomunicações). Essa consciência por certo deve nortear as decisões dos agentes públicos brasileiros. Outras funções desempenhadas pelo Setor de Desenvolvimento são: “promover o desenvolvimento, a expansão e a exploração das redes de serviços de telecomunicações, particularmente nos países em desenvolvimento”; “potenciar o crescimento das telecomunicações”; “promover e coordenar programas que acelerem a transferência de tecnologias apropriadas aos países em desenvolvimento”; “incrementar a participação da indústria no desenvolvimento das telecomunicações nos países em desenvolvimento”.
[liii] Em 17.7.2019, em Santa Fé, Argentina, os países integrantes do Mercosul firmaram acordo para o fim da cobrança de roaming internacional (cobrança pela utilização de serviços móveis, de dados ou telefonia, fora da área de cobertura da operadora).