O Uber chegou ao Brasil em 2014 e veio como um instrumento revolucionário no atendimento aos serviços de transporte nas cidades.
No Brasil, a empresa atua com sua filial, denominada Uber do Brasil Tecnologia Ltda., sociedade de responsabilidade limitada, com sede em São Paulo. O presente trabalho fará referências ao termo homônimo “Uber” de duas formas, quando postado no gênero feminino refere-se à empresa, quando no masculino, ao aplicativo de celular.
Essa empresa atua no mercado com a utilização do aplicativo denominado também, Uber, uma plataforma virtual disponível para aparelhos celulares para interligar os motoristas previamente cadastrados junto à empresa com aqueles usuários devidamente registrados no aplicativo. É necessário que o usuário possua o aplicativo instalado em seu celular, smartphone e esteja conectado com uma rede de internet móvel, para que o consumidor possa ser localizado e direcionado ao motorista parceiro da Uber, mediante o sistema de GPS dos aparelhos de ambos.
Disse ainda Daniel Sarmento: “O transporte privado não é atividade privada dos taxistas, o texto legal não estabelece este monopólio, ele se concilia com os princípios da livre concorrência e iniciativa, os serviços da Uber é a atividade econômica em sentido estrito’.
A Uber, como empresa do ramo tecnológico, atua baseada também nos princípios norteadores da internet previstos no art. 3º, VIII da lei federal nº 12.965 (BRASIL, 2014) “liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.” De certa forma, os limites elencados na lei tornam-se normas gerais em face da atuação da empresa.
“Qualquer cidadão ou empresa, por princípio, seja no exercício das respectivas atividades profissionais e econômicas, seja como consumidor, é livre de recorrer aos serviços tecnologicamente inovadores proporcionados por aquele sistema”, como ainda disse Canotilho.
O que se destaca no douto parecer do jurista J. J.Gomes Canotilho é a livre concorrência e sua inteiração com a livre iniciativa.
A livre iniciativa e a livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira, como disse Miguel Reale(Aplicações da Constituição de 1988, pág. 14), não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e atividades econômicas, mas também a autônoma eleição de processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados.
Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da intepretação conjugada dos artigos 1º e 170 da Constituição.
Não se pode crer, diante da Constituição de 1988, num dirigismo econômico.
No Brasil, o transporte público individual remunerado de passageiros é uma atividade privativa dos taxistas, desenvolvida por meio de concessão ou permissão, conforme autoriza o artigo 175 da Constituição Federal. O entendimento é do ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, que em parecer afirmou que o serviço oferecido pela Uber é ilegal.
O parecer foi encomendado pelo escritório Có Crivelli Advogados, que defende os taxistas na briga contra a Uber — plataforma digital de transporte individual de passageiros. As viagens são pagas à empresa que repassa parte do valor aos motoristas, autônomos.
De acordo com o ministro aposentado Eros Grau, a Lei 12.468/2011, que regulamenta a profissão do taxista, é clara ao afirmar que a modalidade de transporte de passageiros oferecida pela Uber somente pode ser admitida por taxista profissional.
Em seu parecer, o ex-ministro critica outros pareceres, "inclusive de além-mar", dizendo que estes ignoram que no Brasil, o transporte público de passageiros consubstancia serviço público. O jurista português J.J. Canotilho apresentou um parecer defendendo a legalidade da Uber. Para Canotilho, existem duas modalidades distintas do serviço de transporte individual — o público e o privado —, sendo que a Uber se encaixa no modelo privado.
A empresa Uber também tem pareceres jurídicos que atestam sua legalidade. O mais importante deles é do professor de Direito José Joaquim Gomes Canotilho.
Segundo Canotilho, para a Constituição, “o princípio é o da liberdade de escolha e de acesso a ‘qualquer trabalho, ofício ou profissão’; a excepção é a intervenção limitadora, restritiva ou condicionadora do legislador ordinário”. O jurista se vale ainda da Política Nacional de Mobilidade Urbana para dizer que há previsão legal para duas modalidades distintas do serviço de transporte individual: a pública e a privada: “Da própria Lei n.º 12.587, de 3 de Janeiro de 2012, que Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana, resulta que há a coexistência de ‘modos de transporte público’”, escreve.
Em parecer, Jose Joaquim Gomes Canotilho reconhece a triangulação das atividades entre as partes, consumidor, motoristas e a Uber:
Por conseguinte, jurídica e funcionalmente, o “sistema Uber” não é outra coisa senão mais um prestador de serviços que, com meios tecnológicos inovadores, surgiu no mercado econômico privado e para nele exercer uma pura ou genuína atividade privada, como, aliás, têm surgido tantos outros prestadores de serviço semelhantes em outras atividades econômicas privadas. (CANOTILHO, 2015, p.25).
É certo que o Uber, por seu turno, se defende das alegações dos taxistas aduzindo que ele não é um serviço de táxi, mas sim um intermediador entre motoristas particulares e passageiros. O Uber, nesse sentido, aponta a primeira diferença fundamental entre o serviço promovido por ele e o táxi comum: enquanto o táxi comum é espécie de transporte público de passageiros, o Uber é espécie de transporte privado.
Luiz Alberto Esteves, Economista Chefe do CADE, no documento “O Mercado de Transporte Individual de Passageiros: Regulação, Externalidades e Equilíbrio Urbano”, disse:
(...) os benefícios ao interesse público seriam inegáveis, pois aumentariam o bem-estar da sociedade por diversos mecanismos: (i) o novo mercado proveria um substituto superior aos carros particulares para um determinado grupo de consumidores; (ii) o novo mercado proveria um substituto superior aos táxis para um segundo grupo de consumidores; (iii) o novo mercado rivalizaria com os táxis e com os carros particulares, o que traria reduções de preços nas corridas de táxis, no aluguel de carros de passeio e até mesmo nos preços dos caros novos e usados.
Daniel Sarmento (Ordem Constitucional Econômica, Liberdade e transporte individual de passageiros: O “caso Uber”. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/paracer-legalidade-uber.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2016. p. 41) opinou no sentido de que:
“O legislador não desfruta de liberdade irrestrita para instituir serviços públicos, pois, não fosse assim, ele poderia instituir novos monopólios e suprimir a iniciativa privada ao seu talante, passando por cima dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Daí porque, e na linha da jurisprudência do STF, a criação de serviços públicos além daqueles já previstos na Constituição só é legítima se eles se voltarem ao atendimento de necessidades essenciais da população. Não é o caso do transporte individual de passageiros, que, pela sua própria natureza, não apresenta vocação para a universalização, ao contrário do transporte coletivo. Por isso, nem mesmo o legislador federal pode converter em serviço público toda a atividade de transporte individual de passageiros.”
Se não bastassem essas conclusões em decisão de alta repercussão social, o STJ entendeu que não há vínculo empregatício entre os motoristas que atuam para o Uber e esse serviço.
Desde o início de 2017, motoristas e aplicativos de transporte têm brigado na Justiça pelos direitos trabalhistas dos motoristas.
Em diversas partes do mundo, batalhas semelhantes têm ocorrido. Em março deste ano, a empresa concordou em pagar US$ 20 milhões para resolver uma ação movida por motoristas há quase seis anos na Justiça da Califórnia, de acordo com documentos judiciais, resolvendo uma de suas muitas batalhas legais com os motoristas. O valor do acordo é um quinto da oferta.
Por unanimidade dos ministros que integram a 2.ª Seção do STJ, houve o seguinte entendimento:
“Os motoristas de aplicativo não mantêm relação hierárquica com a Uber porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários preestabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes”, disse o relator do caso, ministro Moura Ribeiro. “As ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada, quando a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma”, reforçou o relator.
O STJ entendeu que caberá à Justiça Cível dos Estados e não à Trabalhista resolver questões referentes a motoristas que usam o aplicativo e a empresa.
A matéria foi objeto de discussão no CC 164.544.
Consoante o site do STJ, em 5 de setembro do presente mês:
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em conflito de competência, determinou que cabe ao Juizado Especial Cível de Poços de Caldas (MG) julgar o processo de um motorista de aplicativo que teve sua conta suspensa pela empresa. O colegiado entendeu que não há relação de emprego no caso.
Na origem, o motorista propôs ação perante o juízo estadual solicitando a reativação da sua conta no aplicativo e o ressarcimento de danos materiais e morais. Segundo ele, a suspensão da conta – decidida pela empresa Uber sob alegação de comportamento irregular e mau uso do aplicativo – impediu-o de exercer sua profissão e gerou prejuízos materiais, pois havia alugado um carro para fazer as corridas.
Ao analisar o processo, o juízo estadual entendeu que não era competente para julgar o caso por se tratar de relação trabalhista, e remeteu os autos para a Justiça do Trabalho, a qual também se declarou impedida de julgar a matéria e suscitou o conflito de competência no STJ, sob a alegação de que não ficou caracterizado o vínculo empregatício.
Trabalho autônomo
Em seu voto, o relator do conflito, ministro Moura Ribeiro, destacou que a competência ratione materiae (em razão da matéria), em regra, é questão anterior a qualquer juízo sobre outras espécies de competência e, sendo determinada em função da natureza jurídica da pretensão, decorre diretamente do pedido e da causa de pedir deduzidos em juízo.
Moura Ribeiro ressaltou que os fundamentos de fato e de direito da causa analisada não dizem respeito a eventual relação de emprego havida entre as partes, e sim a contrato firmado com empresa detentora de aplicativo de celular, de cunho eminentemente civil.
"A relação de emprego exige os pressupostos da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Inexistente algum desses pressupostos, o trabalho caracteriza-se como autônomo ou eventual", lembrou o magistrado.
Sem hierarquia
O relator acrescentou que a empresa de transporte que atua no mercado por meio de aplicativo de celular é responsável por fazer a aproximação entre os motoristas parceiros e seus clientes, os passageiros, não havendo relação hierárquica entre as pessoas dessa relação.
"Os motoristas de aplicativo não mantêm relação hierárquica com a empresa Uber porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos, e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes."
Por fim, o magistrado salientou que as ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia.
"O sistema de transporte privado individual, a partir de provedores de rede de compartilhamento, detém natureza de cunho civil. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma", afirmou”.
Assim entendeu-se:
A empresa Uber atua no mercado através de um aplicativo de celular responsável por fazer a aproximação entre os motoristas parceiros e seus clientes, os passageiros. Os motoristas de aplicativo não mantém relação hierárquica com a empresa Uber porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes.
A atividade desenvolvida pelos motoristas de aplicativos foi reconhecida com a edição da Lei nº 13.640/2018, que alterou a Lei nº 12.587/2012 (Lei da Política Nacional de Mobilidade Urbana), para incluir em seu art. 4º o inciso X:
Art. 4º Para os fins desta Lei, considera-se:
X – transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.
A lei atribuiu à atividade caráter privado, em consonância com o conceito adotado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) para o compartilhamento de bens entre pessoas, por meio de sistema informatizado, chamado de “peer-to-peer platforms” ou “peer platform markets”, ou seja, um mercado entre pares – P2P, conforme nos esclarece a doutrina sobre o tema:Essa nova modalidade de interação econômica não se confunde com os clássicos modelos que envolvem uma empresa e um consumidor (B2C – business to consumer), duas empresas (B2B – business to business) ou consumidores (C2C – consumer to consumer). Há, na realidade, um “mercado de duas pontas” (two-sided markets), visto que existem dois sujeitos interessados, sendo que um deles se predispõe a permitir que o outro se utilize de um bem, que se encontra em seu domínio, e o outro concorda em usufruí-lo mediante remuneração. No entanto, toda a transação é intermediada por um agente econômico que controla a plataforma digital. (SILVA, Joseane Suzart Lopes da. O transporte remunerado individual de passageiros no Brasil por meio de aplicativo: a Lei 13.640/2018 e a proteção dos consumidores diante da economia do compartilhamento. Revista de Direito do Consumidor, vol. 118, ano 27, pp. 157/158). A OCDE utiliza a designação desse mercado de peer platform markets (mercado de plataformas de parceria), analisando apena o segmento que envolve intercâmbios econômicos entre particulares, peer to peer (P2P), “esses modelos de negócios tornam acessíveis oportunidades econômicas para indivíduos que fornecem os bens ou serviços ('peer providers') e para as plataformas que fazem a conexão ('peer platform')”. Para os consumidores (peer consumers), esse mercado oferece vantagens, como menores custos, maior seletividade, conveniência, experiências sociais, ou mesmo uma proposta de consumo mais sustentável. (PAIXÃO, Marcelo Barros Falcão da. Os desafios do direito do consumidor e da regulação na sharing economy. Revista dos Tribunais. vol. 994. ano 107. São Paulo: Ed. RT, agosto 2018, pp. 227/228).
Com essas observações, o STJ entendeu inexistir vínculo laboral entre os operadores do sistema e o Uber, de sorte que caberá à Justiça Comum Estadual discutir eventuais litígios entre eles e não a Justiça Especial do Trabalho.
Assim quer-se crer com relação ao Uber:
a) É atividade privada de serviços;
b) É atividade desenvolvida por motoristas de aplicativo;
c) Não há relação laboral nas atividades do modelo Uber.
O Uber caminha, mas seus principais percalços caminham do exterior, pois é uma ideia e iniciativa típica do mundo globalizado.
Um projeto de lei que está tramitando agora no Senado da Califórnia pode representar a mais radical mudança imposta ao Vale do Silício nesta década. Caso passe, e tudo indica que passará, o governador Gavin Newsom já anunciou publicamente que vai sancioná-la. E, em essência, empresas como o Uber terão de conceder, a todos os motoristas do estado, direitos trabalhistas. Se a Califórnia, berço da indústria digital, fizer este movimento, o mundo inteiro poderá segui-la.