I – OS CRÉDITOS HIPOTECÁRIOS EM EXECUÇÃO MOVIDA POR TERCEIRO
Os bens hipotecados podem ser penhorados em execução movida por terceiro credor quirografário ou sub-hipotecário, desde que o devedor seja insolvente ou não possua outros bens além do gravado.
A penhora, na lição de Frederico Marques, está classificada na categoria dos atos executivos materiais do juiz, caracterizando-se como ato de imperium do juízo da execução. O ato constritivo se traduz na apreensão dos bens, retirando-os do poder de disponibilidade do executado e vinculando-os ao processo executório, in Instituições de Direito Processual Civil, 3ª edição, volume V, 82 – 99).
Disse Pontes de Miranda (Código de Processo Civil, tomo X, pág. 196, 1976) que “os bens hipotecados, ou empenhados e os anticréticos não são impenhoráveis”, já que o direito real de garantia não implica na inalienabilização, nem mesmo temporária. É que a hipoteca recai forçosamente sobre coisa alienável, como se nota no texto do artigo 756 do CPC de 1973.
O credor hipotecário pode opor embargos de terceiro para livrar o bem hipotecado da constrição judicial, desde que o devedor seja solvente e possua outros bens além do penhorado, capazes de cobrir o crédito do exequente-embargado. Se a penhora houver sido efetuada em execução fiscal, os embargos não são admissíveis.
Para afastar os embargos, o exequente quirografário ou sub-hipotecário pode alegar e provar, além do defeito ou limitação subjetiva e objetiva do título, a insolvência do devedor, de forma alternativa. Trata-se de comprovar a insolvência absoluta que sempre é de difícil evidenciação. Mas, por certo, a demonstração da insolvência não pode ser levada a rigorismo extremo. “É apenas insolvência aparente e exterior, revelada pelo fato, empiricamente averiguado, de falta de outros bens conhecidos”, como ensinou Liebman(Processo de Execução, 1968, pág. 143, 83).
Requisito indispensável para a oposição de embargos de terceiro é a inscrição da hipoteca no registro competente, observado o princípio da inscrição e ainda da publicidade.
Aliás, no passado, já se tinha o seguinte entendimento:
“`É admissível o oferecimento de embargos de terceiro por credor hipotecário, cujo bem dado em garantia da dívida foi penhorado”(TACivSP, RT 346/444).
“Procedem os embargos de terceiro opostos pelo credor hipotecário contra a penhora do imóvel hipotecado, desde que não demonstrada a insolvência do devedor”(TJRJ, RT 424/207).
Para tal, ensinou Enrico Tulio Liebman(Processo de Execução, 1968, pág. 143, 83):
“Quando o exequente quer fazer recair a penhora sobre imóvel em que outro credor tenha hipoteca inscrita anterior, este poderá repeli-lo, indicando outros bens do executado(artigo 813 do CPC de 1973); não fazendo esta indicação, o executado será havido por insolvente, a dívida hipotecária considerar-se-á vencida(artigo 762, II, do CC de 1916), o imóvel poderá ser penhorado e o credor hipotecário fazer protesto por preferência, cabendo ao exequente o saldo eventual”.
Com o advento do CPC de 1973, passou-se a admitir, por disposição expressa (artigo 1047, II), que o credor hipotecário, por via de embargos de terceiros, pudesse obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca. Mas, nem por isso se abrandou o conflito de opiniões acerca dessa admissibilidade.
Disse sobre isso, Sérgio Sahione Fadel que lecimou que “o credor pignoratício, hipotecário, antitético ou usufrutuário poderá, intimado da penhora, defender-se por embargos de terceiro”.
Veja-se bem: intimado, não citado.
Disse, no tema, Haroldo Pabst(O crédito hipotecário na execução movida por terceiro, 1978, pág. 24) que “a notificação do credor hipotecário não pode, como se pretende, força-lo a se habilitar por preferência no levantamento do produto da arrematação. Ao contrário, o credor mesmo notificado, ao invés de se habilitar, pode optar pelos embargos, deixando de protestar pelo concurso. Se não protesta, isto é, se não se habilita, não é coexequente, e, se não se habilita, não é coexequente e, em não o sendo, permanece sua condição de terceiro. A notificação não enseja obrigatoriedade de protesto por preferência. Tanto assim que o credor hipotecário pode até, renunciando o seu direito, deixar de embargar a penhora e de se habilitar, restando apenas em seu poder um crédito de natureza pessoal contra o devedor”.
A notificação do credor hipotecário extingue a hipoteca se ocorre a venda judicial. A omissão dessa formalidade não torna nula ou anulável a praça.
Se notificado, o credor hipotecário comparece, a hipoteca fica extinta. O mesmo se dá quando, notificado, não comparece ou se comparece, mesmo não notificado. Não havendo notificação, a hipoteca não se extingue e a alienação judicial não é nula e nem anulável.
Acresça-se que o credor hipotecário pode comparecer ao concurso particular de preferência sem execução ajustada contra o devedor, enquanto que os demais credores devem estar aptos processualmente para receber o dinheiro. Em qualquer caso, o levantamento do preço da arrematação só se defere em havendo sido ultrapassada a fase de conhecimento nos processos movidos pelos pretendentes.
É dito ainda que o crédito fiscal prefere ao hipotecário de empresa pública.
J.M. Carvalho Santos (Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro, pág. 74, volume XXV) doutrinou: “Na verdade, o que a lei quer, ao exigir a notificação do credor hipotecário, é que este fique tendo notícia da execução do imóvel, que lhes foi dado em garantia, para que possa vir a juízo em defesa de seus direitos”.
E um dos direitos do credor hipotecário, em caso de penhora de bem gravado, é o de cobrar-se antecipadamente. É o que resulta do disposto no art. 954, II, do CC de 1916.
Com a notificação, portanto, o credor hipotecário toma conhecimento do vencimento antecipado da dívida e pode comparecer a Juízo, se necessário para ajustar a execução contra o devedor e se habilitar pela preferência no levantamento do preço da arrematação.
Ciente da execução, poderá igualmente adjudicar o imóvel levado à hasta pública, como se lia do artigo 714, § § 1º e 2º, do CPC, se estiver superada a fase cognitiva da execução que houver aparelhado contra o executado e devedor comum.
A iniciativa da notificação cabe, por força do disposto no artigo 615, II, ao credor-exequente. Mas, como acentuou Alcides de Mendonça Lima(Comentários, volume VI, tomo II, pág. 666) se há credores hipotecários e “os autos já revelam a sua existência, até ex officio o juiz poderá determinar a ciência deles, se o credor não a tiver promovido”.
Essa notificação era objeto de determinação no artigo 826, segunda parte, do Código Civil de 1916, que estabelecia a obrigatoriedade da notificação.
II – A DISCUSSÃO COM RELAÇÃO A INTIMAÇÃO DOS GARANTIDORES HIPOTECÁRIOS NA EXECUÇÃO MOVIDA PARA VALIDAR A PENHORA SOBRE O BEM
Mas, há hipótese diversa: a da necessidade de citação ou intimação com relação aos garantidores hipotecários.
Fica então a pergunta: Precisará haver citação ou intimação para tal conhecimento pelo garantidor da penhora promovida?
Recentemente, nos autos do REsp 1.649.154, entendeu-se que nas ações de execução com garantia hipotecária, a intimação dos terceiros garantidores é suficiente para validar a penhora sobre o bem, não havendo necessidade de que sejam citados para compor o polo passivo do processo.
Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que anulou a penhora de imóvel hipotecado sob o argumento de que os garantidores hipotecários deveriam integrar o polo passivo da demanda para que o bem pudesse ser submetido à constrição.
Na execução de título executivo extrajudicial, a empresa executada registrou a confissão em escritura pública, na qual foi oferecido em hipoteca imóvel de propriedade do sócio majoritário, que era casado em regime de comunhão universal de bens.
Em decisão interlocutória, o juiz considerou desnecessária a citação dos terceiros garantidores – o sócio e sua esposa – para integrar o polo passivo da execução, por entender que bastaria sua intimação quanto à penhora do imóvel dado em garantia.
A decisão foi reformada pelo TJSC, que entendeu ser imprescindível a citação porque não poderia ser admitido que a execução fosse dirigida a uma pessoa – o devedor principal – e a constrição judicial recaísse sobre bem de terceiro.
Ressalte-se que a necessidade de intimação do terceiro garantidor com relação à penhora da coisa dada em garantia foi reprisada quando da edição do novo Código de Processo Civil (art. 835, § 3º). A necessidade de intimação do terceiro garantidor acerca da penhora realizada no bem é medida que se impõe, justamente, para oportunizar a impugnação por parte dos garantes e a oposição de embargos de terceiro. E, com efeito, mostra-se dispensável que o terceiro garantidor – proprietário do bem hipotecado – integre a lide executiva, sendo suficiente a sua intimação em relação ao ato constritivo. Neste sentido tem caminhado a jurisprudência desta 3ª Turma:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. 1. INTIMAÇÃO DE TERCEIRO GARANTIDOR - PROPRIETÁRIO DO BEM. SUFICIÊNCIA DE SUA INTIMAÇÃO EM RELAÇÃO AO ATO CONSTRITIVO. PRECEDENTES. 2. DUPLO EFEITO DO APELO INTERPOSTO CONTRA SENTENÇA QUE JULGA EMBARGOS DE TERCEIRO. NÃO SUSPENSÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. PRECEDENTES. 3. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. 4. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. 5. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o proprietário do bem dado de garantia deve ser intimado do ato constritivo. Precedentes.
2. "O apelo recebido contra a sentença dos Embargos de Terceiro não tem efeitos sobre o outro processo, qual seja, o executivo. Eventual efeito suspensivo incide, aí sim, sobre as determinações que eventualmente constarem do dispositivo da sentença proferida na própria ação de Embargos de Terceiro, não em outra" (AgRg no REsp 1344843/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/6/2013, DJe 24/6/2013).
3. O Tribunal de origem perfilhou entendimento consentâneo com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual o aresto impugnado merece ser mantido. Incidência da Súmula 83 do STJ.
4. Pedido de condenação em litigância de má-fé. Não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das hipóteses autorizativas previstas no art. 80 do CPC/2015. Frise-se que não se pode confundir má-fé com a equivocada interpretação do direito.
5. Agravo interno improvido (AgInt no AREsp 1.007.134/SP, 3ª Turma, DJe 02/08/2017) (grifos acrescentados).
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE EXECUÇÃO - ESCRITURA DE PARCERIA PECUÁRIA COM GARANTIA HIPOTECÁRIA - EXECUÇÃO DIRIGIDA APENAS CONTRA OS DEVEDORES PRINCIPAIS - CITAÇÃO DOS GARANTES HIPOTECÁRIOS - DESNECESSIDADE - INTIMAÇÃO DESSES DA PENHORA - SUFICIÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ - PRESCRIÇÃO - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284/STF, NO PONTO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I- Quando a execução é dirigida apenas contra os devedores principais, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante que não integrou a relação processual executiva mediante citação pessoal ou intimação da penhora sobre o bem hipotecado;
II - No caso dos autos, os garantes hipotecários foram devidamente intimados e tiveram ciência de forma inequívoca a respeito da existência da execução contra os devedores principais, não havendo falar em ocorrência de nulidade da execução;
III - Com referência à prescrição, os recorrentes não apontaram qualquer violação a legislação infraconstitucional, tampouco fizeram referência aos artigos de lei eventualmente violados, como seria de rigor, sendo inafastável a incidência do enunciado n. 284/STF;
IV - Recurso especial improvido (REsp 1.186.325/MS, 3ª Turma, DJe 21/10/2010) (grifos acrescentados).
Já se entendeu que a lei considera o contrato de garantia real como título executivo. Logo, o terceiro prestador da garantia pode ser executado, individualmente. Todavia, se a execução é dirigida apenas contra o devedor principal, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante, se este não integra a relação processual executiva.
De acordo com os julgados nesse entendimento, como a lei considera o contrato de hipoteca um título executivo (art. 585, III do Código de Processo Civil), o terceiro garantidor deve ser executado individualmente como “devedor” do aludido contrato, que é distinto do contrato de dívida do devedor principal.
Nesse contexto, prevalecia o entendimento de que a penhora que recai sobre imóvel hipotecado por terceiro garantidor, sem que esse tenha sido citado no processo de execução, é nula. (STJ. REsp 302.780 – SP. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi, j.18.10.2001).
Apesar do entendimento exposto acima, há julgados do STJ em posição contrária, no sentido de que, quando a execução é dirigida apenas contra o devedor principal, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante que não integrou a relação processual executiva mediante citação pessoal ou intimação da penhora sobre o bem hipotecado. Não se exige, assim, nessa hipótese, a citação, mas a simples intimação do garantidor hipotecário para o processo de execução.
Adotando essa posição, já se decidiu:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE EXECUÇÃO - ESCRITURA DE PARCERIA PECUÁRIA COM GARANTIA HIPOTECÁRIA – EXECUÇÃO DIRIGIDA APENAS CONTRA OS DEVEDORES PRINCIPAIS – CITAÇÃO DOS GARANTES HIPOTECÁRIOS - DESNECESSIDADE – INTIMAÇÃO DESSES DA PENHORA - SUFICIÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ - PRESCRIÇÃO - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284/STF, NO PONTO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - Quando a execução é dirigida apenas contra os devedores principais, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante que não integrou a relação processual executiva mediante citação pessoal ou intimação da penhora sobre o bem hipotecado;
II - No caso dos autos, os garantes hipotecários foram devidamente intimados e tiveram ciência de forma inequívoca a respeito da existência da execução contra os devedores principais, não havendo falar em ocorrência de nulidade da execução;
III - Com referência à prescrição, os recorrentes não apontaram qualquer violação a legislação infraconstitucional, tampouco fizeram referência aos artigos de lei eventualmente violados, como seria de rigor, sendo inafastável a incidência do enunciado n. 284/STF;
IV - Recurso especial improvido(STJ. REsp nº 1.186.325 – MS. Terceira Turma. Rel. Min. Massami Uyeda, j. 07.10.2010).
Colho a lição de Nelson Néry Júnior (Código de Processo Civil comentado e Legislação processual civil em vigor, 5ª edição):
“Quando a execução tiver de recair sobre um dos bens dos responsáveis secundários enumerados na norma ora analisada, a citação dos proprietários desses bens, para a ação de execução não é exigida por lei (CPC, 568). Nada obstante feita a penhora sobre um desses bens, a intimação do devedor(executado) e do proprietário responsável secundário, que teve seu bem penhorado, é de rigor”.
Essas decisões são fundamentadas no art. 568 do Código de Processo Civil, no sentido de que quando a execução tiver de recair sobre os bens de um dos responsáveis enumerados no referido artigo, a citação do proprietário desses bens, para a ação de execução, não é exigida pela lei.
Ademais, realizada a penhora sobre o bem imóvel do garantidor hipotecário, a intimação do devedor (executado) e do terceiro garante, que teve seu bem penhorado é de rigor, no termos do art. 669 do Código de Processo Civil.
Contudo, as decisões ainda preveem que o terceiro garantidor intimado da penhora de seu imóvel, tem legitimidade para opor embargos de terceiro (art. 1.048 do Código de Processo Civil).
Não há obrigatoriedade da execução ser movida conjuntamente contra o devedor e garantidor, podendo ser realizada em execuções distintas, desde que a execução do terceiro garante seja no limite da garantia prestada.
Isso porque como, no processo de execução, não há, em regra, litisconsórcio necessário, porque a atividade jurisdicional não se destina à prolação de uma sentença que, nos moldes do art. 47, tenha que ser uniforme para os diversos interessados, não há que se cogitar da obrigatoriedade de ser a execução movida conjuntamente contra o devedor e o terceiro garante.
A intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor o polo passivo da ação de execução.