1 INTRODUÇÃO
A prescrição no âmbito penal é tema polêmico e constante nas discussões jurídicas devido as alterações legislativas frequentes e das variações jurisprudenciais.
O Código Penal sofreu diversas alterações legislativas ao longo dos anos, pelos seguintes diplomas: Lei nº 7.209/1984; Lei nº 9.268/1996; Lei nº 11.596/2007; Lei nº 12.234/2010; Lei nº 12.650/2012; e, por fim, a mais atual, a Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime). Este fenômeno não é observado no Código Penal Militar.
Tais alterações são promovidas pela necessidade de adaptação do instituto da prescrição aos avanços interpretativos promovidos pelo Poder Judiciário que, por sua vez, acaba por inaugurar novas discussões, a exigir atualização não só quanto às regras da lei, como também, das normas de aplicação na função judicante.
O tema do artigo trata das modificações trazidas pela Lei Anticrime (Lei nº 13.964, de 2019) ao Código Penal e do precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal no trato das causas interruptivas e suspensivas da prescrição da ação penal e sua repercussão no âmbito do Direito Penal Militar.
Veremos que no ano de 2019, a Lei Anticrime incluiu no Código Penal duas novas causas suspensivas da prescrição da ação penal, “na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis” e “enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal”. Também veremos o recente e relevante precedente da Suprema Corte quanto a causa interruptiva do “acórdão confirmatório de condenação proferida em primeira instância”.
A hipótese a ser confirmada neste artigo é saber se tais causas interruptivas e suspensivas da prescrição da ação penal são aplicáveis ao direito penal militar.
Para solucionar a hipótese, apresentaremos num primeiro momento considerações básicas sobre o instituto da prescrição. Na sequência, analisaremos, em tópicos distintos, as causas interruptivas e suspensivas da prescrição da ação penal. No final, traremos a solução argumentativa à hipótese levantada.
2 PRESCRIÇÃO E SUAS ESPÉCIES
No âmbito penal, entende-se que a prescrição é a perda do direito de punir (jus puniendi ou jus punitionis) do Estado, pelo seu não exercício, em determinado lapso de tempo.
O Código Penal Militar considera a prescrição como causa extintiva da punibilidade (art.123, inciso IV).
Pode ser verificada a qualquer momento da persecução penal, fazendo-se premente o seu reconhecimento, a requerimento das partes ou declarada de ofício (art.133 do CPM). Ademais, a contagem do prazo parte dos marcos legais pré-estabelecidos (art.125, § 2º do CPM).
Tem natureza jurídica de direito material, pois configura direito subjetivo do autor de não ser punido por fato tido como delituoso após o decurso de determinado tempo. Por outro lado, também é considerada matéria de ordem pública, relacionada ao próprio processo e seu desenvolvimento regular. A análise acerca de sua ocorrência, deve preceder a do meritum causae, mormente porque, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo.
Os fundamentos para o seu reconhecimento são diversos. Para alguns[1], reside na dificuldade de prova do fato imputado, ou, na progressiva dissolução da necessidade de aplicação da pena. Para outros[2], há presunção de emenda do criminoso que não mais delinquiu e até mesmo, os temores de se ver processado atuando como substitutivo da pena (teoria da expiação moral). Porém, tem-se como preponderante na doutrina, a necessidade de combater a desídia da estrutura punitiva[3].
A prescrição pode ser dividida em prescrição da pretensão punitiva ou também denominada “da ação penal”, e, prescrição da pretensão executória ou “da execução da pena”. A primeira se dá antes do trânsito em julgado da sentença criminal e a segunda, após o referido trânsito.
Cezar Roberto Bittencourt[4] ensina que a classificação decorre da distinção entre ius puniendi e ius punitionis: “com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o ius puniendi transforma-se em ius punitionis, isto é, a pretensão punitiva converte-se em pretensão executória”.
A prescrição da pretensão punitiva se subdivide em abstrata, superveniente e retroativa.
Na prescrição da ação penal em abstrato, o prazo regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, de acordo com o artigo 125 do CPM. Esta espécie só ocorre entre a data definida como termo inicial da prescrição da ação penal[5] e a instauração do processo, ou, a partir deste momento até a publicação da sentença.
Na prescrição da ação penal superveniente, diferentemente da prescrição abstrata, leva em conta para o cálculo do prazo prescricional a pena aplicada concretamente. O marco inicial da contagem se dá com a publicação da sentença condenatória recorrível e termina com o trânsito em julgado definitivo. É requisito que a sentença transite em julgado apenas para acusação, ou, depois de provido o recurso da acusação.
Na prescrição da ação penal retroativa, bem como na superveniente, o lapso temporal é calculado pela pena em concreto. Ainda que haja semelhanças entre os dois, a diferença se encontra no fato de que, na intercorrente o lapso temporal é calculado a partir da publicação da sentença recorrível, ou seja, para os períodos posteriores, já a retroativa se volta ao passado, aos momentos anteriores à publicação da sentença condenatória.
Na prescrição da ação penal, temos a importante distinção entre as causas interruptivas e suspensivas na medida em que, as da primeira espécie, quando de sua ocorrência, o prazo torna a percorrer em sua inteireza, ao passo que as da segunda espécie, o transcurso do lapso temporal é suspenso e posteriormente retomado pelo restante do que faltar.
3 CAUSAS INTERRUPTIVAS
São causas interruptivas da prescrição punitiva, previstas no art.117 do Código Penal: o recebimento da denúncia ou da queixa, a pronúncia, a decisão confirmatória da pronúncia, a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, o início ou continuação do cumprimento da pena e a reincidência.
Por sua vez, em menor número, o Código Penal Militar, prevê no art.125, § 5º, as seguintes causas interruptivas: a instauração do processo e a sentença condenatória recorrível.
Na legislação penal castrense, a primeira causa interruptiva “pela instauração do processo”, compreende o recebimento da denúncia pelo Juiz, nos termos do art.35 do CPPM, ou, por semelhança ao que dispõe o art.117, inciso I do Código Penal “pelo recebimento da denúncia ou da queixa”.
A Justiça Comum há muito tem ampliado o significado da expressão “pelo recebimento da denúncia ou da queixa”, para incluir outras hipóteses, a exemplo do “acórdão que recebe a denúncia, originalmente rejeitada”, entendimento que decorre da Súmula nº 709 do Supremo Tribunal Federal, o qual dispõe: “salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”. O Superior Tribunal Militar tem seguido o entendimento sumular e considerado o marco interruptivo[6].
A segunda causa interruptiva do Código Castrense, “pela sentença condenatória recorrível”, apresenta texto semelhante ao do Código Penal, porém distinto em sua extensão, pois não se fez presente a expressão “acórdão condenatório recorrível”. Esta causa foi incluída no art.117, inciso IV, do Código Penal, por meio da Lei nº 11.596/2007, acolhendo a evolução da jurisprudência à época. O Superior Tribunal Militar, tem aplicado por analogia a referida causa interruptiva[7].
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a ampliação das causas interruptivas catalogadas no Código Penal Militar, pois para além do “acórdão condenatório recorrível”, também reconhece a aplicação do “acórdão condenatório recorrível em ação penal originária”, ao argumento de que não haveria distinção ontológica entre ambos, não incidindo o entendimento, em analogia in malam partem[8].
4 CAUSAS SUSPENSIVAS
São causas suspensivas da prescrição punitiva, previstas no art.116 do Código Penal: enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; enquanto o agente cumpre pena no exterior; na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e, enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.
Por sua vez, em menor número, o Código Penal Militar, prevê no art.125, § 4º, as seguintes: enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; e, enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
A primeira hipótese trazida pelo Código Castrense não difere do Código Penal. A questão prejudicial, regulada no Código de Processo Penal Militar, impõe obrigatoriamente a suspensão do processo, quando o Juiz, ao reputar a alegação séria e fundada, a questão versar sobre estado civil de pessoa envolvida no processo (art.123), ou, facultativamente, quando a questão não se relacione com o estado civil das pessoas, desde que tenha sido proposta ação civil para dirimi-la, seja ela de difícil solução e não envolva direito ou fato, cuja prova a lei civil limite (art.124).
Nessa causa suspensiva, o Plenário do Supremo Tribunal Federal[9] tem subsumido por meio de interpretação extensiva, os casos de “repercussão geral reconhecida, no qual o relator determine a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”, com fundamento no art. 1.035, §5º, do CPC. Vejamos a ementa do precedente.
O referido entendimento deve ser aplicado na Justiça Militar, por interpretação extensiva do art.125, § 4º, inciso I (questão prejudicial) do CPM, porque lastreado em decisão plenária da Suprema Corte, e, entendimento contrário, impediria o exercício da pretensão punitiva pelo Ministério Público ao gerar desequilíbrio entre as partes, violando os princípios do contraditório e do due process of law. Há entendimento contrário na doutrina, como o manifestado por Jorge César de Assis[10].
A segunda causa suspensiva trazida pelo CPM, “enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro”, tem igual sentido na previsão do Código Penal e não traz maiores complexidades em sua aplicação.
5 ATUAL PANORAMA
Conjugando o que dispõe o Código Penal Militar e os precedentes consolidados do STF e do STM é possível traçar um panorama atual de aplicação na Justiça Militar das causas suspensivas e interruptivas da prescrição.
São causas interruptivas da prescrição da ação penal:
a) instauração do processo;
b) acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia;
c) sentença condenatória recorrível;
d) acórdão condenatório recorrível, que dá provimento ao recurso da acusação, contra sentença absolutória;
e) acórdão condenatório recorrível em ação penal originária.
São causas suspensivas da prescrição da ação penal:
a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
b) repercussão geral reconhecida, no qual o relator no STF determine a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;
c) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
6 NOVAS PERSPECTIVAS
Com as modificações trazidas pela Lei Anticrime ao Código Penal, surge a indagação quanto a aplicabilidade na Justiça Militar das causas suspensivas da prescrição “enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal” e “na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis”.
Por sua vez, com o recente precedente do Supremo Tribunal Federal, a indagação incide na causa interruptiva da “publicação do acórdão confirmatório recorrível, de sentença condenatória proferida por juízo a quo”.
Por serem causas não elencadas expressamente no Código Penal Militar, a discussão envolve obrigatoriamente temas relacionados a lacuna normativa e ao princípio da especialidade, os quais veremos a seguir, em tópicos distintos.
7 LACUNA NORMATIVA
A professora Maria Helena Diniz[11] leciona que a consideração dinâmica do direito e a concepção multifacetária do sistema jurídico, que abrange um subsistema de normas, de fatos e de valores, revela três espécies de lacuna. A lacuna normativa, quando da ausência de norma sobre determinado caso, a lacuna ontológica, onde há norma vigente, mas ela não corresponde aos fatos sociais, e, a lacuna axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.
Não se pode olvidar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) reconhece no seu art.4º, a existência de lacunas normativas e impõe orientações para solucioná-las, de acordo com a analogia, costumes e princípios gerais do direito.
Maximiliano[12] aponta que as normas devem ter idêntica execução, não podendo ser entendidas de modo que produzam decisões diferentes sobre o mesmo objeto. O instituto da prescrição possui a mesma natureza jurídica de punir a omissão, independente do ramo de direito em que é adotada. A justa regulação deve ser conduzida na criação de causas interruptivas e suspensivas que afastem o caráter punitivo, quando verificado atos persecutórios do Estado.
A carência de causas obstativas da prescrição punitiva conduz a impunidade e a vulneração do direito fundamental à segurança da sociedade pela proteção insuficiente. Não é por outra razão que a Suprema Corte e o próprio STM, aplica causas não expressas explicitamente na legislação penal comum ou militar.
O Código Penal Militar apresenta a peculiaridade de conter tanto uma lacuna normativa, quanto uma lacuna axiológica, quando trata do tema prescrição e suas causas interruptivas e suspensivas.
A lacuna é normativa porque não há regras legais expressas à semelhança do que apresenta o Código Penal e axiológica, pois se distancia da própria natureza de justificação do instituto prescricional, que é infligir sanção à inércia estatal, ao não estabelecer causas adequadas de suspensão e interrupção da prescrição.
Em concepção avalizada com a moderna teoria dos direitos fundamentais e do princípio da eficiência, se por um lado, a fixação de lapsos prescricionais conformam a melhor atuação persecutória, de modo a sugerir a evitação de proteção insuficiente, por outro lado, encerra garantia de segurança jurídica ao acusado, de não se ver indefinidamente posto à mercê de uma punibilidade ineficiente, a perpetuar efeitos jurídicos e sociais não justificados.
A proporção entre a punição da desídia, o fomento à eficiência do Estado punitivo e a garantia da temporalidade da persecução, constituem elementos atuais e suficientes a conduzir, a conformação de criação de alterações legislativas e de novas leituras interpretativas judiciais.
A natureza jurídica punitiva da omissão estatal inerente ao instituto da prescrição é única em qualquer sistema jurídico civil, administrativo e penal. A previsão normativa de suas causas interruptivas e suspensivas tem o condão de acompanhar esta orientação geral. Sua ausência impõe reconhecer a insuficiência axiológica da norma, fomentador de injustiças sociais.