2. A posição da maioria dos municípios paulistas
Os Decretos Municipais determinaram o fechamento de vários setores comerciais e industriais, o que está impedindo as pessoas de trabalharem e, dessa forma, garantirem seu sustento e de suas famílias, bem como, continuarem a gerar emprego para vários funcionários que, igualmente, precisam se sustentar, bem como sustentar seus familiares.
Estes decretos municipais desrespeitam vários princípios constitucionais e, acima de tudo, desrespeitam os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, racionalidade e legalidade, dentre outros.
Os decretos municipais, igualmente, têm desrespeitado sistemática e integralmente o Art. 170 da Constituição Federal, que reza:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
O Art. 170 da CF/88 estabelece os princípios gerais da atividade econômica em nosso país. Qualquer ato normativo que desrespeite referidos princípios está inquinado da pecha de inconstitucionalidade.
Atos inconstitucionais não podem gerar efeitos jurídicos. Logo, as situações que foram regidas por atos inconstitucionais devem ser restabelecidas, quando possível, ao status quo ante, ou seja, ao estado anterior em que estavam antes da norma declarada inconstitucional. Quando isso não é possível, caso a norma tenha provocado danos ao cidadão, este ganha o direito de receber a devida indenização pelos danos injustamente sofridos.
Combater a pandemia, bem como qualquer situação social de urgência e/ou emergência, requer, acima de tudo, uma alta dose de bom senso.
Consoante muito bem exposto no webnar promovido pela TV Conjur, intitulado Saída de Emergência: O coronavírus, o fato do príncipe e responsabilidade civil[18], do qual participaram o Ministro Sérgio Kukina, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Professora Roberta Rangel, Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), o Professor Rafael Peteffi, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e o Professor Otávio Luiz Rodrigues Junior, da Universidade de São Paulo (USP) e Conselheiro do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), chegou-se à conclusão de que as medidas restritivas, visando a contenção da disseminação da pandemia provocada pelo covid-19, devem levar em consideração as reais necessidades e situações de urgência e emergência do local em que são implementadas.
Vou tomar por base para meus estudos a realidade epidemiológica da cidade e comarca de Birigui, Estado de São Paulo, posto ser a cidade em que resido e atuo.
O Município de Birigui não teve qualquer óbito confirmado em decorrência do covid-19. Eis, a propósito, informação divulgada em 25 de abril de 2020, pela Secretaria de Saúde[19] da municipalidade, postada em sítio virtual, litteris:
25/04/2020
CORONAVÍRUS: Vigilância Epidemiológica atualizou números em Birigui neste sábado, dia 25 de abril
A Secretaria de Saúde de Birigui divulgou neste sábado, dia 25 de abril, a atualização dos números relacionados ao coronavírus na cidade.
Segundo o Departamento de Vigilância Epidemiológica, são 129 casos NOTIFICADOS em Birigui, sendo 17 com SRAG (Síndrome Respiratória Aguda Grave) e 112 com SÍNDROME GRIPAL (sintomas gripais leves com indicação de tratamento domiciliar).
Cinco óbitos foram NOTIFICADOS em Birigui, sendo que os cinco já tiveram exames negativos confirmados pelo Instituto Adolf Lutz.
A Vigilância Epidemiológica informa, ainda, que 77 casos suspeitos de COVID-19 permanecem em investigação epidemiológica, sendo que 9 casos aguardam exames e 68 casos de síndrome gripal não realizaram a coleta de exame, pois não se enquadram nos critérios para coleta.
No momento é realizada coleta via SUS para exame de diagnóstico de COVID-19 somente de profissionais de saúde, pacientes internados por SRAG e óbitos.
O Boletim Coronavírus de Birigui traz até às 12h deste sábado, dia 25 de abril:
NOTIFICADOS: 129
NEGATIVOS: 36
POSITIVOS: 16
AGUARDANDO EXAMES: 9
ÓBITOS EM INVESTIGAÇÃO: 0
ÓBITOS CONFIRMADOS: 0
PREFEITURA DE BIRIGUI
Assessoria de Imprensa
(sem grifos no original)
Conforme o informativo da Secretaria de Saúde de Birigui/SP, mesmo depois de mais de trinta dias de comoção acerca da pandemia, que se intensificou em março de 2020, nesta cidade ninguém morreu em decorrência do covid-19.
Logo, estamos diante de uma situação de desproporcionalidade entre as medidas tomadas pelo Governo do Estado de São Paulo e a realidade epidemiológica do precitado Município.
Esse o ponto.
Isto posto, diante da desproporcionalidade das medidas impostas em cotejo com a realidade epidemiológica de vários municípios do interior paulista, verifica-se que os Decretos Municipais que restringem certas e determinadas atividades comerciais e industriais podem e devem ser revertidos por meio de decisão judicial.
Ninguém, em sã consciência, nega a situação atual.
Ninguém, em sã consciência, nega que há pessoas morrendo e sendo contaminadas pelo coronavírus em todo o país, no Estado de São Paulo e em muitos locais do mundo.
Todavia, a situação vivida por algumas regiões do Brasil não é a mesma da vivida, infelizmente, por muitos países europeus, como Itália e Espanha. São realidades geográficas diferentes, que requerem medidas legais diferentes de contenção da pandemia.
Em casos como o analisado, o problema ocorre quando as medidas “legais” são tomadas em “cascata”, ou seja, sem levar em consideração a realidade local em que as medidas serão implantadas.
O Governador do Estado de São Paulo decreta determinadas medidas e, em “efeito cascata”, todos os prefeitos paulistas estão adotando “as mesmas medidas”, sem levar em consideração o quadro epidemiológico real de suas unidades administrativas. Esse o problema. Essa a ilegalidade que se precisa combater.
3. Análise da legislação federal em vigor relativa ao coronavírus e as garantias constitucionais
3.1. Análise da Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020: recomendações para o enfrentamento da pandemia do coronavírus (covid-19)
Atualmente é a Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Referida lei decorreu do reconhecimento do estado de calamidade pública, ocorrido por meio do Decreto Legislativo nº 6[20], 2020.
A Lei nº 13.797/2020, em seu Art. 1º, giza:
Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
§ 1º. As medidas estabelecidas nesta Lei objetivam a proteção da coletividade.
§ 2º. Ato do Ministro de Estado da Saúde disporá sobre a duração da situação de emergência de saúde pública de que trata esta Lei.
§ 3º. O prazo de que trata o § 2º deste artigo não poderá ser superior ao declarado pela Organização Mundial de Saúde. (sem grifos no original)
Já o Art. 2º da precitada lei reza:
Art. 2º. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.
Parágrafo único. As definições estabelecidas pelo Artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020, aplicam-se ao disposto nesta Lei, no que couber.
E, ainda, o Art. 3º da antecitada lei, que giza:
Art. 3º. Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:
I - isolamento;
II - quarentena;
III - determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
IV - estudo ou investigação epidemiológica;
V - exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver;
VI - restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de:
a) entrada e saída do País; e
b) locomoção interestadual e intermunicipal;
VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e
VIII - autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que:
a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e
b) previstos em ato do Ministério da Saúde.
§ 1º. As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.
§ 2º. Ficam assegurados às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo:
I - o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento;
II - o direito de receberem tratamento gratuito;
III - o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, conforme preconiza o Artigo 3 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020.
§ 3º. Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.
§ 4º. As pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei.
§ 5º. Ato do Ministro de Estado da Saúde:
I - disporá sobre as condições e os prazos aplicáveis às medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo; e
II - concederá a autorização a que se refere o inciso VIII do caput deste artigo.
§ 6º. Ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Justiça e Segurança Pública e da Infraestrutura disporá sobre a medida prevista no inciso VI do caput.
§ 6º-A. O ato conjunto a que se refere o § 6º poderá estabelecer delegação de competência para a resolução dos casos nele omissos.
§ 7º. As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas:
I - pelo Ministério da Saúde;
II - pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, V, VI e VIII do caput deste artigo; ou
III - pelos gestores locais de saúde, nas hipóteses dos incisos III, IV e VII do caput deste artigo.
§ 8º. As medidas previstas neste artigo, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais.
§ 9º. O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º.
§ 10. As medidas a que se referem os incisos I, II e VI do caput, quando afetarem a execução de serviços públicos e atividades essenciais, inclusive as reguladas, concedidas ou autorizadas, somente poderão ser adotadas em ato específico e desde que em articulação prévia com o órgão regulador ou o Poder concedente ou autorizador.
§ 11. É vedada a restrição à circulação de trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais, definidas nos termos do disposto no § 9º, e cargas de qualquer espécie que possam acarretar desabastecimento de gêneros necessários à população. (sem grifos no original)
Em sede de prelibação, impende chamar a atenção para o caput do Artigos 1º e 3º da precitada lei, que utiliza o verbo poderão. Logo, em um primeiro momento, verifica-se que as medidas estabelecidas na Lei (Federal) nº 13.979/2020 para combater e debelar a pandemia do coronavírus não são obrigatórias, não são normas cogentes, mas, recomendações visando debelar a situação pandêmica atual.
Isso está a dizer que o estabelecimento de medidas restritivas dos direitos fundamentais apenas deve ocorrer se, e somente se, as medidas recomendadas pela lei federal forem absolutamente necessárias para a localidade, em razão da comprovação de altos índices de contaminação, com casos positivos, devidamente comprovados por meio de exames laboratoriais realizados por entidades creditadas pelos órgãos de saúde pública.
Caso contrário as medidas não deverão ser implementadas, pois isso configuraria, irretorquivelmente, clara evidência do cerceamento ilegal do direito de ir e vir e demais garantias constitucionais, consoante amplamente exposto acima.
3.2. Incompatibilidade entre os decretos estaduais do governo do estado de São Paulo e a realidade pandêmica dos municípios paulistas
A Lei nº 13.979/2020 trouxe recomendações e não normas cogentes de implementação obrigatória.
O covid-19 não configura o estado denominado de factum principis[21], mas sim os atos praticados pelo poder público, em decorrência dessa situação de pandemia, quando absolutamente necessários.
É importante analisar se os atos que os poderes públicos estaduais e municipais adotaram até o presente momento são compatíveis com os princípios constitucionais da proporcionalidade, racionalidade e razoabilidade, além dos princípios da dignidade humana e da liberdade econômica.
Consoante já dito acima, muitos decretos emitidos por Governos de Estados e Municípios não possuem qualquer compatibilidade com os precitados princípios que, relembre-se, possuem ancoragem constitucional e, por conseguinte, dentro de nosso ordenamento jurídico são de observância obrigatória.
Eis, aliás, o ponto configurador da responsabilidade estatal por eventuais danos que os cidadãos, notadamente, empresários e comerciantes, vierem a experimentar em razão dos atos emanados do Estado e que estejam em desacordo com as garantias constitucionais.
Nenhuma Nação tem condições de prever desastres naturais, mas tem todo poder, recursos e controle da forma como agir, dentro de certos princípios legais, visando causar os menores impactos possíveis na vida dos cidadãos.
Não é, certamente, o que muitos Estados e Municípios estão fazendo.
Importante mencionar, neste momento, como muito bem lembrado pelo Ministro (do STJ) Sérgio Kukina, o que reza o Art. 22 (acrescentado pela Lei nº 13.655/2018 – disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público) da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lei nº 12.376, 2010), litteris:
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (grifos acrescidos)
O artigo supra está a dizer que os atos do poder público terão por base as dificuldades reais, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Eis o ponto nevrálgico da questão.
Como demonstrado, as posturas normativas, emanadas por meio de decretos autônomos, por parte dos Poderes Públicos Estaduais e Municipais em manter fechado (inativo) o comércio e empresas, além de outras atividades consideradas não essenciais, não está levando em consideração a real situação pandêmica dos locais em que esses decretos estão sendo emitidos. Isso está a gerar uma grave crise de atos inconstitucionais que irá abarrotar o Poder Judiciário nos próximos meses.
“Não se pode desconsiderar o cenário por detrás de casa situação” (Min. Sérgio Kukina).
Estamos vivendo um momento de direito transitório. Haverá (como de fato já há) leis que serão criadas apenas para que possam viger pelo período de crise pandêmica.
A pandemia, repita-se, não tem afetado de forma igualitária todas as regiões geográficas do país.
Assim, o Poder Judiciário deverá analisar localmente estas questões, levando em consideração estas nuances, quando os pedidos de indenização começarem a se avolumar.
Conforme muito bem posto pelo Procurador Federal Jefferson Aparecido Dias[22], a situação será a seguinte: “Teremos uma busca desenfreada por indenizações, busca desenfreada por questionamentos judiciais em relação a situação atípicas que foram impostas de forma inconstitucional. Isso deve gerar no futuro um rescaldo bastante oneroso para cidadão” (sic).
Neste momento é muito importante o cuidado com as situações de abuso de direito, inclusive por parte da Administração Pública, consistentes na invocação do estado emergencial da pandemia para fins de não cumprimento das obrigações legalmente assumidas.
No caso dos Municípios, a obrigação assumida é garantir a todos os administrados o direito de continuar a integrar a ordem econômica por meio da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, nos termos do Art. 170 da Constituição Federal, acima citado e analisado.
Portanto, os decretos autônomos emitidos pelos Governadores dos Estados e pelos Prefeitos dos Município são inconstitucionais, tendo em vista que, primeiro, não possuem uma lei que lhes dê sustentação, haja vista que, como explanado, não existe, no ordenamento jurídico brasileiro a figura do decreto autônomo, e, segundo, porque os atos normativos não têm levado em consideração a realidade geográfica do local em que são emitidos para produzir seus efeitos, faltando, assim, proporcionalidade nas medidas.
3.3. Por que os Estados e Municípios não poderiam (como não podem) atuar por decretos?
Como já dito acima, atos inconstitucionais não podem gerar consequências jurídicas.
Diante disso, as pessoas afetadas diretamente pelos atos ilegais e inconstitucionais devem acionar o Poder Judiciário, visando assegurar seus direitos constitucionalmente reconhecidos e cujos decretos autônomos têm desrespeitado sistematicamente.
Conforme venho defendendo neste singelo texto, a pandemia existe. É uma realidade. Entretanto, não é a mesma realidade em todo o território brasileiro, consoante já amplamente provado acima, inclusive, por dados fornecidos pelos próprios órgãos governamentais[23].
Entretanto, assim como a Medicina possui protocolos cientificamente testados e validados para o enfrentamento de crises, notadamente, de crises envolvendo a saúde pública, o Direito também os têm, e estes protocolos legais precisam ser seguidos para que, no futuro, certas e determinadas consequências danosas sejam evitadas.
A Medicina trata do momento atual. O Direito do dever-ser, ou seja, estende os olhos para o futuro (do momento por vir) prevendo as possíveis consequências dos atos praticados no presente.
Assim, por que os Estados e Municípios, diante de um estado de urgência e emergência não podem atuar mediante decretos?
Em este sentido, ficamos com a lúcida resposta do professor e doutor em Direito, Emerson Ademir Borges de Oliveira[24] que, em entrevista concedida ao www.giromarila.com.br, assim fez constar, litteris:
Somente pode ser por lei. O Estado de Calamidade é algo que não existe na constituição. Na Constituição temos o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, instrumentos que podem ser utilizados, se enquadrariam perfeitamente, e claro que isso é uma esfera federal, da União. O que defendo é que não existe a possibilidade de isso ser feito por decreto.
Para que isso aconteça tem que haver a decretação do Estado de Defesa ou do estado de Sítio. O Estado de Defesa não precisa de autorização do Congresso, embora o Congresso vá posteriormente ratificar ou não. O Estado de Sítio depende de autorização do Congresso.
Uma vez decretado um ou outro o governo federal pode por meio de decreto estipular os limites. Fora isso não existe nenhuma possibilidade.
Essa questão do estado de calamidade é uma criação política. Isso não é nenhuma situação que autoriza fazer por decreto. (sic) (grifos acrescidos)
Consoante já exposto acima, está havendo uma verdadeira balbúrdia legal no que diz respeito à sistemática positivada do direito brasileiro.
Situações estão sendo inventadas da noite para o dia e, pensada ou impensadamente, consequências jurídicas estão surgindo dentro do cenário real e repercutindo de formas variadas na vida do cidadão brasileiro.
Portanto, para ter validade, os decretos deveriam ter por base uma lei que necessitasse de regulamentação.
Não é o que ocorre em sede Estadual e Municipal. Os decretos autônomos editados por Governadores e Prefeitos não têm lastro em lei e, por conseguinte, são inconstitucionais. Há uma inconstitucionalidade sistêmica formal.
3.4. Por que nem os Tribunais de Justiça e nem o Supremo Tribunal Federal barraram a validade dos decretos estaduais relativos à quarentena?
Tendo em vista a tese ora defendida, ou seja, de que ato ou norma inconstitucional não pode gerar efeitos, fica a indagação, muito bem colocada pelo jornal www.giromarilia.com.br, litteris: “Se a ilegalidade é tão latente, porque nem os tribunais de Justiça e nem o STF barraram os decretos[25]?” (sic)
Penso que, acerca desta questão, ou seja, a razão que impediu (e está impedindo) o Supremo Tribunal Federal, bem como os Tribunais de Justiça de cessar os efeitos jurídicos (inconstitucionais) dos decretos estaduais e municipais esteja com o professor Emerson Ademir Borges de Oliveira[26], quando o mesmo diz:
É um ponto que eu e alguns professores temos discutido bastante. Acredito que neste momento nenhum Tribunal, nenhum juiz, com raríssimas exceções, se sentem tranquilos, se sentem à vontade para declarar essas inconstitucionalidades porque acreditam que se o fizerem de alguma forma estarão colaborando para o aumento da pandemia.
Então, entre uma inconstitucionalidade e talvez algum risco à saúde preferem manter uma inconstitucionalidade temporariamente.
Mas não é esse o papel do Poder Judiciário. O Papel do Poder Judiciário é reconhecer quando existem violações à Constituição, violações ao texto legal, até porque os impactos que isso possa ter podem ser piores que aqueles que se pretende que estão sendo protegidos quando se mantém uma eventual inconstitucionalidade.
Vejo que existe um certo medo, um certo receio, por isso os tribunais têm se omitido de uma forma bem clara em relação a reconhecer esses equívocos inconstitucionais. (sic) (sem grifos no original)
O medo, nas palavras de Emilio Mira y López[27], é um dos Quatro Gigantes da Alma[28]. Na opinião do ilustre pensador, o medo é o gigante negro.
Em um primeiro momento é preciso entender o medo enquanto mecanismo biológico de autopreservação. Enquanto presente em nós, seres humanos, o medo da morte, isso nos assegura contra comportamentos imprudentes, que nos preserva contra a perda desnecessária da vida. Podemos citar, como exemplo, o pular de certa altura sem qualquer proteção. Claro que algumas pessoas mais ousadas fazem isso, mas, mesmo nestas, há um preparo e previsão dos possíveis riscos, como decorrência inconsciente do mecanismo de autopreservação.
Acerca do medo, o professor Emilio Mira y López[29] assim faz constar, litteris:
Pois bem: em um grau mais avançado e elevado de complicação biológica, produz-se uma conduta global, nova, que deve ser considerada como derivada da anterior, mas pressupõe já a existência, no animal, de uma intencionalidade pessoal, isto é, de um sentido teleológico de seus atos: a denominada “conduta fugitiva ou reação de fuga”, cujo propósito é o afastamento material do ser ante a situação perigosa.
E continua o mesmo preclaro professor, em estes termos[30]:
Esta reação de fuga apresenta-se sob diversos aspectos, segundo as espécies animais em que a estudemos, mas sempre pressupõe a atuação de seus dispositivos cinéticos (musculoestriados) de translação e a orientação dos mesmos de forma que o deslocamento corporal se produza em sentido oposto à direção do estímulo provocador do Mêdo (ao qual, de agora em diante, chamaremos “fobígeno”, ou seja, gerador de fobia, para maior concisão expositiva). (sic)
Acredito que, além de pensarem estar correndo o risco de colaborar para a disseminação do coronavírus, muitos juízes, desembargadores, promotores de justiça, procuradores do estado e até ministros do Supremo Tribunal Federal, possam estar com medo de incorrerem, com suas decisões reconhecendo a inconstitucionalidade dos decretos estaduais e municipais de combate ao covid-19, na atual e temida Lei de Abuso de Autoridade, a Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019.
O medo é uma emoção compreensível. Nosso cérebro tenta, a todo custo, nos proteger de certas e determinadas situações que, real ou imaginariamente, as classifica como perigosas à nossa integridade física e/ou mental/emocional. No entanto, o medo, em inúmeras situações, notadamente, nas emocionais, é mais imaginário do que real. Além disso, o medo é uma emoção e, como toda emoção, pode-se escolher entre senti-lo ou não[31].
Contrariar uma norma inconstitucional, como o são os decretos estaduais e municipais relativos à pandemia de coronavírus, jamais poderia (ou poderá) ser considerada um ato configurador de abuso de autoridade.
A definição do que seja abuso de autoridade vem expresso no Art. 1º[32], da Lei nº 13.869/2019, que giza: “Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído”.
Já o § 1º, da precitada lei complementa: “As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”.
Podem cometer o crime de abuso de autoridade as pessoas descritas no Art. 2º da Lei nº 13.869/2019, verbis: “Art. 2º. É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; II - membros do Poder Legislativo; III - membros do Poder Executivo; IV - membros do Poder Judiciário; V - membros do Ministério Público; VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas”.
Consoante lição do professor Emilio Mira y López[33], o problema de se agir com medo é que:
Poderia isso parecer um progresso, uma aquisição favorável ao animal, mas é preciso esclarecer que, na realidade, o processo de condicionalização associativa e reflexiva, que ocasiona tal preparação (aparentemente promissora), é uma arma de dois gumes, pois se, por um lado, ao determinar a conduta da fuga profilática, evita ao ser alguns males, ao desencadeá-la ante tudo quanto possa estar ligado (temporal ou espacialmente) ao agente primitivamente fobígeno (o chamado “estímulo absoluto”) leva-o a renunciar, de antemão, a muitos possíveis êxitos, e lhe inflige, por sua vez, o que poderíamos denominar “apresentações de luxo” do Mêdo, que desta forma se vê duplamente alimentado, com todos os danos reais e, além disso, com múltiplos sinais pseudonocivos. (sem grifos no original)
O não enfrentamento da situação tal qual posta, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade dos vários decretos estaduais e municipais que estão impedindo várias atividades econômicas de terem seu curso normal, decorrente, o ato de fuga dos membros do Poder Judiciário, de um pseudomedo de incrementar a pandemia por meio do aumento de casos de contaminação caso permitam a reabertura de comércios e indústrias, ou por receio de incorrerem na Lei de Abuso de Autoridade não tem qualquer sustentação.
Quando ao pseudomedo de aumento dos casos de contaminação não é a decisão de reabertura do comércio e indústria que vai implementá-lo, mas sim, a falta de higiene e disciplina da população em atender às recomendações profiláticas das autoridades sanitárias competentes[34].
E, quanto ao pseudomedo de incorrer na Lei de Abuso de Autoridade, nada mais descabido, e isso, em meu pensar, por duas razões muito simples: a uma, porque atos inconstitucionais não podem gerar quaisquer efeitos jurídicos, sendo, a inconstitucionalidade questão de ordem pública e, por conseguinte, analisável, inclusive ex officio, a qualquer momento e grau de jurisdição e, a duas, porque na própria Lei de Abuso de Autoridade há causa excludente de responsabilidade (ou causa de irresponsabilidade), prevista no § 2º, do Art. 1º, que reza: “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade”.
Posso afirmar que os danos decorrentes da não declaração de inconstitucionalidade destas normas serão muito mais perniciosos para a Nação brasileira do que sua não declaração.
Logo, não há razão para que o Judiciário não enfrente com a coragem que lhe deve ser característica as inconstitucionalidades que inquinam os decretos estaduais e municipais relativos ao combate da pandemia de covid-19, uma vez que referidos decretos desrespeitam várias normas e princípios constitucionais, como o da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e liberdade econômica, apenas para citar alguns.