3. O controle abstrato da omissão
O controle abstrato de constitucionalidade por omissão é feito por meio da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade por omissão, que discute a inércia pública quando diante de uma norma constitucional de eficácia limitada.
É necessário que comecemos frisando que a omissão inconstitucional não se dá somente por parte do legislador ordinário, nesse sentido, importante se faz à transcrição das palavras de JOSÉ DA SILVA PACHECO:
Pode ser julgada procedente a ação e decretada pelo tribunal a inconstitucionalidade por omissão de medida ou providência, regulamento, decreto, portaria, aviso, ato administrativo, etc.., necessários para que a norma constitucional prevaleça em toda a sua pujança (PACHECO, 2002, P.440).
Também é importante que fique claro não bastar a feitura da norma ou do ato administrativo para que possamos considerar que a ausência foi suprida. É necessário que o ato atinja todos os direitos que a Constituição da República assegura, bem como abarque todas as pessoas que a mesma protege.
Desse modo, a inconstitucionalidade por omissão pode ser parcial ou total. Será total quando não houver a regulamentação do ato necessário; será parcial quando, não obstante existir a produção da norma ou do ato que a constituição exige, a mesma for incompleta.
A ação em testilha será de competência do STF e terá como legitimados ativo os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade[1], quais sejam: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores do Estado e o do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República e o Conselho Federal da ordem do Advogados do Brasil, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, ou seja, os mesmo legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade. É importante que exista essa limitação no polo passivo, uma vez que a referida ação é um processo objetivo, sem partes, não podendo servir para a busca de direitos individuais.
Entretanto, apesar de fugir um pouco do objetivo do presente trabalho, não podemos deixar de repudiar a ausência do Defensor Público-Geral Federal, uma vez que, no nosso entendimento, a Defensoria Pública é tão importante quanto o Ministério Público no que tange à proteção dos direitos dos cidadãos prejudicados com a ausência das normas e dos atos administrativos em questão, sendo a referida instituição considerada pelo próprio Texto Constitucional como atividade essencial à justiça e, recentemente, mormente após a Emenda Constitucional número 80, vem ganhando um respaldo ainda maior por parte da nossa sociedade, o que é perfeitamente justificável, pois a mesma é o principal meio de acesso à justiça no nosso país e o único que os necessitados detêm.
Sendo assim, acreditamos que a alteração do Constituição da República no presente ponto vai totalmente ao encontro dos fins que a mesma propõe e com os anseios da nossa sociedade.
Não podemos passar despercebidos no sentido de que, ao contrário do que acontece na ação Declaratória de Inconstitucionalidade, não há aqui se falar em participação do Advogado-Geral da União, uma vez que o mesmo é citado na ADI com o fito de defender o texto impugnado. Entretanto, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão não há o que se falar em lei ou ato a ser impugnado, e sim, na ausência dos mesmos.
3.1. Dos efeitos da Ação de Inconstitucionalidade por omissão
Podemos dizer que, assim como acontece na ADI, a ação em tela também é uma ação objetiva, sem partes, tem efeitos erga omnes e ex tunc. Entretanto, qual a consequência desses efeitos, qual a consequência de ser declarada a inconstitucionalidade por omissão?
É possível afirmar existir duas teorias que poderiam ser adotadas, a concretista e a não concretista. Nós podemos dividir a primeira em duas, quais sejam, a concretista por ação e a concretista por coação. Essa última classificação não decorre de nenhum dos autores pesquisados, fomos nós que “criamos” as referidas denominações por considerá-las didaticamente pertinentes. Esperamos, agindo dessa forma, acrescentar algo ao mundo acadêmico.
Na concretista por ação o próprio Poder Judiciário elaboraria a norma ou o ato faltante, já na concretista por coação o Poder Judiciário fixaria um prazo para a elaboração da mesma.
A nossa Constituição, em situações distintas, acabou adotando as duas teorias, conforme podemos verificar no seu parágrafo 2º do artigo 103, in verbis: declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Desse modo, sendo a inconstitucionalidade decorrente da omissão de órgão administrativo, o mesmo será coagido a realizar o ato cabível em 30 dias. Por outro lado, caso a omissão seja decorrente da não atuação do Poder legislativo, o mesmo será apenas intimado para tomar as medidas cabíveis.
Muitos constitucionalistas acreditam que o legislador agiu da forma correta, vez que o Poder judiciário não poderia nem coagir o Poder Legislativo a legislar, pois estaria infringindo a regra imutável que prevê a separação dos poderes, nem poderia ele mesmo agir e legislar, pois estaria usurpando a competência do Poder Legislativo.
Entretanto, acreditamos que o nosso constituinte foi pouco ousado. Podemos dizer, assim como fez JOSÉ AFONSO DA SILVA, que a nossa constituição foi tímida (SILVA, 2005, p.48) quanto ao presente ponto. Com a teoria que adotou para o combate à omissão legislativa, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão fica sem utilidade prática, podendo se tornar letra morta dentro do nosso ordenamento jurídico.
Aliás, o mesmo autor supracitado sugeriu uma solução que parece ser bastante viável, a qual transcreveremos para encerrar esse tópico, frisando que compartilhamos da mesma opinião, senão vejamos:
Mas isso não impediria que a sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais. (SILVA, 2005, p.48-49).
A solução acima mencionada é extremamente interessante, pois garante o direito das pessoas sem prejuízo do Poder Legislativo avocar para si, novamente, a sua competência por meio da feitura de uma lei.
Do Mandado de Injunção
O texto Constitucional tde 1988 trouxe, em seu artigo 5º, inciso LXXI, a seguinte novidade ao ordenamento jurídico brasileiro: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Diante do dispositivo acima transcrito, não há dúvida de que estamos diante de mais uma forma de combater a omissão legislativa.
A primeira dúvida que pode vir a surgir é se esse dispositivo constitucional é de eficácia plena ou se é de eficácia limitada. Acreditamos, assim como já se pronunciou o STF em mais de um julgado, que o Mandado de Injunção é uma garantia constitucional, uma vez que visa assegurar prerrogativas dos cidadãos, de modo que o dispositivo regulador do mesmo deve ter aplicação imediata, assim como determina o artigo 5º, § 1º, da nossa Constituição.[2]
Outra indagação que devemos esclarecer é saber qual a natureza jurídica do instituto. Parece que o Texto Constitucional deixa claro ser o Mandado de Injunção o remédio cabível para efetivar o controle difuso por omissão, o mesmo é, segundo DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, o instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade por omissão (CUNHA JÚNIOR, 2004, P.553).
Concordamos com o referido magistrado baiano, a uma porque o dispositivo que trata sobre o referido mandamus afirma que ele será utilizado na ...falta da norma reguladora.., a duas, porque o mesmo visa a tornar viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ou seja, visa, também, a preservar a proteção dos direitos individuais e coletivos que foram violados em virtude da omissão constitucional. Por fim, não há limite de legitimados, de modo que qualquer do povo que tenha os seus direitos lesados em face da omissão legislativa pode impetrar o referido remédio constitucional em busca de satisfazer a sua pretensão, o que demonstra o caráter subjetivo e incidental do mesmo.
Com fito de finalizar essa primeira parte desse tópico, transcreveremos as palavras de HELY LOPES MEIRELES, que resume tudo o que foi dito até aqui ao dizer que o Mandado de Injunção tem como objeto:
a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivas, de pessoa física ou jurídica, e de franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição, por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes. (MEIRELLES, 2001, p.33).
Entremos agora no aspecto mais importante e mais discutido do estudo do Mandado de Injunção, qual seja: as conseqüências da verificação da omissão por parte do tribunal competente para julgar o mandado de Injunção.
4.1 Dos efeitos dos mandados de injunção
Mais uma vez, entramos na discussão acerca da aplicação da teoria concretista ou da aplicação da teoria não-concretista, mas agora nos deparamos com mais um problema e com uma peculiaridade.
O problema é que, ao contrário do que acontece com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão, o nosso atual Texto Constitucional não demonstrou uma tendência em adotar qualquer uma das duas teorias, tão-somente mencionou a possibilidade da propositura do referido remédio heróico, sem, contudo, dizer quais são as conseqüências de suas decisões. Como o legislador ordinário também não deu uma solução, coube ao STF fixar um posicionamento, que, ao que parece, não foi o melhor, pelo menos não em um primeiro momento.
A peculiaridade que nós temos é que, como agora estamos diante da defesa de direitos individuais, a teoria concretista se divide em três:
- Concretista Geral, onde a constatação da omissão irá gerar a possibilidade de todos usufruírem o direito em questão enquanto não for regulamentada a referida norma.
- Concretista Individual Direta, onde tão-somente o autor da ação poderá usufruir o direito enquanto a norma não for regulamentada.
- Concretista Individual Intermediária, onde será fixado um prazo para o legislador agir, e, caso o mesmo continue se omitindo no referido período, o próprio Poder Judiciário poderá regular a fruição do direito enquanto a omissão persistir.(DUARTE, 2008.p.140.).
Essa última teoria parece ser a melhor, pois nem obrigará o Poder Legislativo a legislar nem fará com que o Poder Judiciário usurpe as funções tipicamente legislativas, porém restarão assegurados os direitos daqueles que foram prejudicados pelo não agir dos nossos legisladores.
Sendo esse o entendimento de grandes doutrinadores como era o caso do saudoso processualista baiano Calmon de Passos ao afirmar que o Mandado de Injunção:
não é remédio certificador de direito, e sim de atuação de um direito certificado. Seu objeto é exclusivamente definir a norma regulamentadora do preceito constitucional aplicável ao caso concreto, dada a omissão do poder constitucionalmente competente, originariamente para isso. Age o Judiciário, substitutivamente, exercendo a função que seria do legislador, mas limitando ao caso concreto”. (PASSOS, 1989 , P.1113)
O fato é que boa parte dos nossos doutrinadores temem que o Judiciário acabe virando um legislador positivo. Porém, acreditamos que esse temor só possa existir na teoria concretista geral e não na intermediária. Seguimos o mesmo raciocínio de CLÈMERSON MERLIN CLÉVE, que afirma:
Parece acertado, todavia, que o mandado de injunção autoriza o judciário a remover os obstáculos ao exercício do direito constitucional(...). Neste caso, o órgão jurisdicional não irá propriamente exercer função normativa genérica, mas, sim, possibilitar ao impetrante, caso mereça procedência a sua pretensão, a fruição do direito não exercitado em face da falta de norma regulamentadora. A norma jurídica individual “criada” pelo Judiciário não seria diferente das normas jurídicas concretas veiculadas por qualquer decisão juducial”.(CLÈVE,, p.376)
No entanto, infelizmente, esse não foi entendimento adotado inicialmente pelo STF. Logo no Mandado de Injunção número 107, que foi o primeiro a ter o seu mérito apreciado pelo supremo, aquela respeitável Corte adotou a teoria não-concretista.
Assim, a constatação da omissão irá gerar apenas a declaração de que o poder competente se quedou inerte, o que no máximo poderá gerar a possibilidade de eventuais indenizações, porém não possibilitará o exercício dos direitos assegurados pela Lei Maior.
Desta feita, o STF perdeu uma excelente oportunidade de impedir a omissão do Poder Legislativo, fazendo com que o Mandado de Injunção ficasse desprovido de utilidade prática relevante, assim como Ação de Declaração de Inconstitucionalidade por Omissão.
Porém, ao apreciar o MI 670/ES e o MI 708/DF, o STF tomou uma decisão histórica que encheu de esperança os estudiosos do tema.
Ao analisar o já mencionado inciso VII do artigo 37 da Constituição da República, que trata do direito de greve dos servidores, o Supremo foi um pouco mais ousado e fixou um entendimento mais próximo da teoria concretista. O STF entendeu que, enquanto não fosse editada a lei em questão, os servidores públicos poderiam se utilizar da chamada Lei de Greve Geral, no caso, a Lei 7783/89, que regula a greve dos empregados regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.
Desta feita, os Ministros não criaram uma lei, respeitando, assim, as atribuições do Poder Legislativo, porém não se limitaram a declarar a omissão. Eles, em verdade, acharam uma solução.
É evidente que a decisão em tela sofreu diversas críticas, mas não podemos negar que o Supremo deu uma utilidade prática ao Mandado de Injunção.
O ideal seria uma regulamentação legal dos efeitos do Mandado de Injunção, bem como da Ação de Inconstitucionalidade pela omissão. Mas até sair uma lei nesse sentido, que remédio existiria para suprir a referida omissão?
Para não entrar em um ciclo sem fim, não podemos deixar de valorizar a atitude um pouco mais ousada dos Ministros do STF e torcer para os mesmos agirem dessa forma em outras situações.
Acreditamos que os magistrados devem ter uma função mais efetiva na aplicabilidade da Constituição, bem como no fortalecimento/crescimento da nossa sociedade. Esse também é o entendimento de boa parte dos nossos doutrinadores, como é o caso DE CELSO FERNANDES CAMPILONGO, que em belíssimo texto afirma que a:
A magistratura ocupa uma posição singular nessa nova engenharia institucional. Além de suas funções usuais, cabe ao Judiciário controlar a constitucionalidade e o caráter democrático das regulações sociais. Mais ainda: o juiz passa a integrar o circuito de negociação política. Garantir as políticas públicas, impedir o desvirtuamento privatista das ações estatais, enfrentar o processo de desinstitucionalização dos conflitos – apenas para arrolar algumas hipóteses de trabalho – significa atribuir ao magistrado uma função ativa no processo de afirmação e da justiça substantiva. Aplicar o direito tende a configurar-se, assim, apenas um resíduo da atividade judiciária, agora também combinada com a escolha de valores e aplicação de modelos de justiça. Assim, o juiz não aparece mais como o ´responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrios entre interesses supra-individuais. (CAMPILONGO, 2002, p.304).
No texto acima colacionado facilmente podemos perceber ideia do autor: fazer com que o magistrado seja mais que um mero aplicador da lei, seja, em verdade, um agente modificador na vida das pessoas
Caso prevaleça o entendimento de que a teoria não-concretista deva ser a adotada, estaremos perdendo a chance de tornar a nobre função do magistrado ainda mais importante para a sociedade.