1. INTRODUÇÃO
Importante transformação trazida pelo século XXI foi o acesso à informação. Com esta, os cidadãos começaram a conhecer seus direitos, bem como passaram a reconhecer quando suas garantias estão sendo violadas. Para o Direito enquanto ciência, este fenômeno trouxe uma infinidade de novas relações jurídicas às quais os ordenamentos vigentes nem sempre conseguem atingir. Já para o Poder Judiciário, a consequência foi um aumento significativo no número de ações judiciais.
Nesta esteira, iniciou-se no Brasil um momento de intensa insegurança jurídica frente ao Poder Judiciário, resultado das várias e constantes demandas às quais este poder passou a ser submetido (Reale, 2002). Neste cenário, as diversas ilhas jurisdicionais[1], espalhadas em uma vastidão não só territorial, mas também social, cultural, econômica e política, passaram a apresentar decisões diferentes e muitas vezes contrastantes à casos semelhantes.
Esse resultado pode ser compreendido como consequência natural do sistema de civil law adotado por nosso ordenamento. Conforme Miguel Reale (2002, pag. 128), neste sistema, “para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual”.
Isto é, ao julgador é oferecida uma gama de fontes de direito que podem ser aplicadas a um mesmo caso concreto a partir de sua convicção. Dado isso, pode ser diferente a escolha feita por cada intérprete, seja na fonte do direito aplicada, ou mesmo na hermenêutica utilizada para o enquadramento do fato à norma. Assim, havendo a possibilidade de diferentes aplicações jurídicas ao mesmo caso, ainda que respaldado pelo ordenamento, teme-se que o Poder Judiciário se torne uma espécie de loteria[2], na qual prepondera a imprevisibilidade da decisão.
Soma-se a isso um questionável desvio dos operadores na aplicação normativa. Enquanto a doutrina clássica, como Ávila (2009), defendia uma interpretação com enfoque estrito na norma, novos autores como Strek [3] e Fernandes (2013) traçam um novo olhar sobre essa atuação. Para eles, de forma geral, a norma que se origina de uma decisão judicial condiz muito mais com a posição adotada pelo intérprete em um espaço-tempo, seja social, cultural ou político, do que com os limites intrínsecos ao sistema normativo.
Diante dessa incerteza gerada pela aplicação de normas abstratas, destacando-se a incapacidade do sistema de civil law em manter sozinho uma unidade jurídica sólida e íntegra, o legislador processual, principalmente por intermédio do novo Código de Processo Civil, buscou guarida em ordenamentos jurídicos estrangeiros, bebendo diretamente nas fontes do sistema jurídico de Common Law.
Neste sistema, segundo Reale (2002, p. 92), “o direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos. Trata-se mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial”.
Assim, diferente dos sistemas de origem romano-germânica, no sistema de common law a interpretação de um fato frente ao ordenamento jurídico não busca respaldo em uma norma abstrata criada pelo Legislativo, mas sim em uma fonte concreta nascida de uma hermenêutica já utilizada por outro intérprete para um caso semelhante. Exsurge, dessa maneira, a figura do precedente judicial, o qual virá a ser minuciosamente analisado mais a frente.
Importante frisar, desde já, que em momento algum deste estudo concluir-se-á que o Brasil está transformando-se em um sistema de common law. Assim também, não se pretende defender uma transição entre os sistemas. De forma diversa, o que se busca neste enredo é entender como a principal fonte de direito do sistema anglo-saxão, o precedente judicial, pode emergir no sistema de civil law para sanar o problema da insegurança jurídica latente em nossa sociedade. [4]
2. O PRECEDENTE JUDICIAL
Como já dito, o judiciário brasileiro passa por uma fase de intensa insegurança jurídica, resultado de diferentes decisões proferidas a casos semelhantes. Por isso, conforme se demonstrará ao final, a importância dos precedentes judiciais para a manutenção da Segurança Jurídica, através de um sistema íntegro e coeso, no qual uma ação judicial não corresponde a uma mera aposta. Todavia, inicialmente, importante entender no que consiste o precedente judicial.
Para tanto, descreve Didier Jr. (2015, p. 441) que, “em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.
Ademais, para Câmara (2017, p.353) temos que:
precedente é um pronunciamento judicial, proferido em um processo anterior, que é empregado como base para formação de outra decisão judicial, prolatada em processo posterior. Dito de outro modo, sempre que um órgão jurisdicional, ao proferir uma decisão, parte de outra decisão, proferida em outro processo, empregando-a como base, a decisão anteriormente prolatada terá sido um precedente.
Assim, com respaldo na definição dos ilustres juristas citados, pode-se entender o precedente judicial como o modelo seguido pelo julgador a partir da análise já feita em demanda anterior por outro intérprete, na qual foi estabelecida uma diretriz sobre caso concreto semelhante, e que será utilizada para orientar ou vincular a decisão que se apresenta.
Importante ressaltar, todavia, que nem toda decisão será hábil para transformar-se em um precedente. Como dito, a formação de um precedente ocorre não na emissão da decisão modelo, mas sim no seu uso para embasar um novo julgamento (Câmara, 2017). Desse modo, somente pode ser considerado como precedente quando aquela lógica aplicada a um caso relevante for utilizada para fundamentar, posteriormente, outro a que se assemelha, seja em razão da hierarquia jurisdicional, ou em virtude de lei, como se verá mais adiante. [5] [6]
Por conseguinte, denota-se que o precedente não se consubstancia na decisão anteriormente prolatada por um todo. Nesses termos, aduz Cruz e Tucci (apud DidierJr., 2015, p. 441) que “todo precedente é composto de duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório.” Assim, somente nesta segunda parte da decisão estaria presente o precedente, sem que seja abandonada a importância da primeira parte para sua constituição e aplicação.
Desta maneira, ao passo que o precedente não corresponde à decisão inicialmente exarada, como também não se identifica com a totalidade desta decisão, sua aplicação fica a cargo do operador do direito que, dentro de parâmetros normativos, deve encontrar a parcela vinculante ou persuasiva que se compatibiliza com a situação concreta que está sob sua análise.
Por isso, importante diferenciar na decisão a parte que vem a compor especificamente o precedente, chamada de ratio decidendi; e a parcela da decisão que não se encontra hábil a vincular futuros julgadores, mas que não perde sua importância para construção daquele entendimento, denominada obiter dictum.
Nas palavras de Didier (2015, p. 442), “a ratio decidenti – ou para os norte-americanos, a holding - são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida.”
Ademais, buscando nas lições de Tucci (2004, p. 175), acrescenta o autor que “ a ratio decidendi (...) constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law).”
Logo, advém da atuação do magistrado duas normas com diferentes aplicações. Uma primeira individualizada à resolução da situação em exame, concentrada no dispositivo da sentença e resultante da conclusão a que se chegou a partir de todo desenvolvimento daquela decisão. É essa a norma que, além de alcançar a coisa julgada e vincular diretamente as parte sub judice, pode também levar à nulidade da decisão caso ausente.
A segunda norma que nasce de um julgamento é o que pode vir a formar um precedente judicial. Consiste, deste modo, na fundamentação trazida pelo julgador para análise daquele caso concreto frente ao sistema normativo, ou seja, em toda a construção que demonstra suas razões que levaram ao entendimento final.
Esta segunda norma, o precedente, não se limita ao caso sub judice para criar efeitos jurídicos meramente inter partes. De forma oposta, essa parcela torna-se uma norma que, como será visto, poderá ser aplicada muito além daquele processo, vinculando ações com partes diferentes, mas que possuam conflitos semelhantes.
Portanto, é a ratio decidendi que constitui o precedente. É essa parte da decisão, consolidada na fundamentação da questão em análise, que será reconhecida como norma jurídica, fonte de direitos, hábil a vincular ou persuadir um julgador em sua interpretação.
À parte da decisão que não constitui a ratio decidendi atribui-se o nome de obiter dictum. Sobre este, compreende-se como todo e qualquer comentário, argumento ou informação jurídica adicional, paralela e dispensável para fundamentação e formulação da decisão. Consiste, assim, em um “juízo normativo acessório, provisório, secundário, impressão ou qualquer elemento jurídico-hermenêutico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão” (DidierJr., 2015, p. 444).
Importante ressaltar que, na contramão do que entende parte da doutrina [7], apesar de ser prescindível para o uso da norma-precedente, o obiter dictum pode mostrar-se como elemento fundamental para alcançar o raciocínio utilizado na construção daquele entendimento jurídico.
Ou seja, ele não se mostra essencial quando o precedente vem a ser aplicado, e, assim, formado. Em contrapartida, apesar de acessório, é capaz de mostrar o caminho que levou o julgador primevo àquele entendimento, ganhando relevância para enquadramentos e interpretações futuras.
Assume-se tal posicionamento quanto ao obiter dictum, primeiro, por se reconhecer a possibilidade deste componente transformar-se em um precedente, na medida em que venha a ser aplicado em novos julgamentos após a superação daquele anterior. Ainda, reforça-se essa ideia no momento em que, para formulação de uma hipótese – que será fundamentada e se tornará a ratio decidendi – o julgador afasta demais convicções, que poderiam influenciar naquele conflito, e até virem a se tornar o entendimento mais aceitável. [8]
Isto posto, conclui-se que a ratio decidendi poderá tornar-se precedente e adquirir efeitos vinculantes e persuasivos, enquanto os demais argumentos acessórios utilizados na construção do entendimento - parcela referente ao obiter dictum - em regra, poderá gozar apenas de feitos persuasivos relativos à lógica da sistemática utilizada para enquadramento ao caso concreto.
3. A NORMA PRECEDENTE E SUA NATUREZA JURÍDICA
Sabe-se já que ao decidir, o julgador constrói duas normas jurídicas. A primeira é criada de forma individualizada àquele caso concreto, nascendo da interpretação do sistema normativo e cominando no dispositivo da sentença.
Além desta, nasce daquela decisão uma segunda norma, de cunho geral, fundada na elaboração da tese aplicada, que servirá de direcionamento para casos futuros idênticos. A esta é atribuída o nome de norma-precedente.
Por conseguinte, esse precedente poderá ser aplicado em casos futuros. Assim, da mesma forma que se interpreta uma regra frente a um fato jurídico, necessário que o julgador também interprete o precedente frente ao caso que se propõe.
Ressalta-se, o precedente nasce da interpretação dos fatos frente ao ordenamento jurídico (regras, princípios, etc.), resultando em uma norma jurídica singular e em outra geral. Desta segunda, origina-se o precedente, que também deverá ser reinterpretado frente aos demais casos concretos, em confronto com todo o ordenamento pátrio. Assim, configura-se uma sequência lógica, na qual o precedente sempre vai estar respaldado em alguma outra fonte de direito. (Cramer, 2016, p.90)
Desta forma, a norma jurídica pode ser aplicada como princípio ou regra. Para Didier (2015, p.451), o precedente sempre será uma regra, visto que será aplicado por subsunção. Em contrapartida, Lucas Buril de Macêdo (2016, p.75) defende que a norma oriunda do precedente também pode atuar como um princípio.
Acerca da aplicação principiológica, defende o autor que o precedente pode agir desta forma quando despertar um princípio que antes se encontrava implícito no ordenamento jurídico, ou quando, de um princípio já reconhecido na jurisprudência, encontrar algum subprincípio relevante ao caso. (Macêdo, 2016,p.75)
Diante dessa narrativa, importante também explorar sobre a natureza jurídica dos precedentes judiciais. Sobre isso, Didier defende que a norma precedente possui natureza de ato-fato jurídico. Assim, para o autor “os efeitos de um precedente produzem-se independente da manifestação do órgão jurisdicionado que o produziu”. (DidierJr., 2015, p. 453)
De forma diferente, Macêdo (2016) entende a natureza jurídica do precedente como fonte de direito, do qual, sua aplicação pode ser feita como um princípio ou uma regra, conforme hermenêutica utilizada na construção da norma.
Para este trabalho, considerar-se-á o precedente como fonte de direito, visto que não restam dúvidas sobre seu poder transformador no Direito ao regulamentar as relações jurídicas submetidas ao judiciário.
4. O DEVER DE COESÃO, INTEGRIDADE E ESTABILIDADE – Art. 926, CPC/15.
O intuito de formar um sistema judicial no qual os precedentes se enquadrem em um ordenamento de civil law busca resguardar diversos princípios que são pilares do novo modelo de Processo Constitucional[9] vigente, como a Segurança Jurídica e a Isonomia. Para isto, o código processual civil preceitua que a jurisprudência deve atentar-se para os deveres de integridade, coerência e estabilidade.
Por conseguinte, para análise desses deveres gerais, importante compreender três fontes normativas utilizadas em nosso ordenamento ressoantes do sistema de common law: a jurisprudência, as súmulas e os precedentes.
Logo, já amplamente debatido o conceito de precedentes, busca-se em Câmara (2017, p. 340) a descrição de jurisprudência como “um conjunto de decisões judiciais, proferidas pelos tribunais, sobre uma determinada matéria, em um mesmo sentido.”
Nesses termos, o autor atribui uma diferença aos institutos, na qual a jurisprudência destaca-se por sua percepção quantitativa, ao passo que os precedentes são analisados no âmbito qualitativo. Isto é, pela repetição e constância de decisões exaradas sobre certo tema, a jurisprudência encontra-se apta a representar o modo de pensar daquele Tribunal. Diferentemente, o precedente emana de uma decisão singular, mas de extrema relevância, que passa a influenciar nos demais julgamentos.
Reconhecidos os limites conceituais entre esses institutos, não se pode olvidar à ligação existente entre eles. Verifica-se, neste sentido, que a jurisprudência se faz a partir da repetição de decisões judiciais que mantêm um mesmo entendimento, sendo cada uma dessas decisões, em sua individualidade, um precedente.
Em outras palavras, tem-se que “um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em uma jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal.” (Didier Jr. 2015, P. 487)
Entende-se, enfim, que a súmula é o reflexo da ratio decidendi do precedente reiterado de forma dominante que levou à formação de uma jurisprudência. É, pois, o suprassumo retirado da ratio decidendi que irá compor o texto do respectivo enunciado.
Destarte, em razão do efeito em cadeia gerado pela conexão desses institutos, a interpretação de suas normas, ainda que na literalidade sejam estritas, deve ser feita de forma englobante e sistemática, alcançando sempre os três institutos.
Tem-se, em sequência, que caput do art. 926 do Novo Código de Processo Civil determina “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Portanto, pelo defendido nesta tese, apesar da regra referir-se literalmente à jurisprudência, entende-se que o mesmo também deve ser observado quando da aplicação dos precedentes judiciais.[10]
Dessa forma, o dever de uniformização previsto na regra corresponde à necessidade de suprir as divergências internas nos tribunais quando decididos casos semelhantes, o que pode ser feito através da edição de súmulas. Para isto, importante, primeiro, demonstrar a base fática alcançada pelo instituto e os precedentes determinantes em sua construção. Após, necessária a delimitação da ratio decidenti, que será exteriorizada através do percuciente texto do enunciado sumular.[11]
Já o dever de coerência representa o tratamento igual aos casos iguais, embasado, primordialmente, no Princípio da Isonomia. Destarte, cabe ao Tribunal observar suas próprias decisões, aplicando aos casos semelhantes os mesmos remédios normativos. [12]
Por conseguinte, em consequência da coerência nas decisões judiciais, buscar-se-á a integridade daquele Tribunal. Nesta, o órgão judicial não pode emitir decisões contrastantes sobre casos parecidos, ressalvadas as hipóteses de superação.
Por fim, aos Tribunais cabe o dever de estabilidade. Para tanto, “qualquer mudança de posicionamento (superação - overruling) deve ser justificada adequadamente, além de ter sua eficácia modulada em respeito à segurança jurídica. (DidierJr., 2015, p. 474)
Neste último caso, o princípio defendido é o da Segurança Jurídica. Talvez, a pedra fundamental para a defesa da aplicação dos precedentes judicias. Por isso, a integridade das decisões judiciais merece um estudo a parte, que cominará na conclusão deste estudo.