I – O FATO
O senador Flávio Bolsonaro estava no estúdio do “Alerta Nacional”, programa sensacionalista gravado em Manaus e transmitido pela RedeTV!. A atração mistura noticiário policial com números circenses. Seu apresentador, Sikêra Jr., é um histriônico defensor do governo.
Na gravação, o senador dançou com o elenco do programa ao som de uma música que ironizava “maconheiros”. Enquanto ele fazia graça, procuradores da República o esperavam no Rio de Janeiro para uma acareação com o empresário Paulo Marinho. O senador não apareceu, seus advogados disseram que ele estava em agenda oficial.
Em verdade, o senador deixou de ir a uma necessária acareação
Conforme dito pelo G1, pouco depois das 15h, horário previsto para a acareação, Flávio Bolsonaro postou uma foto com um apresentador de TV em Manaus.
O MPF marcou a acareação porque considera que um dos dois mentiu em depoimento sobre suposto vazamento da operação, que investiga um esquema de corrupção na Assembleia Legislativa (Alerj), ligado ao ex-governador Sérgio Cabral, preso e condenado a quase 300 anos de cadeia.
Afinal, o empresário Paulo Marinho revelou que Flavio Bolsonaro foi avisado com antecedência por um delegado da PF sobre a operação Furna da Onça, que investigava as rachadinhas, e tem com ele um material que fornecerá à PF para provar o que disse. Tal material servirá para ajudar as investigações sobre o caso.
Segundo o Valor Econômico, a defesa do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos) rebateu as afirmações feitas pelo empresário Paulo Marinho depois que este prestou depoimento no Ministério Público Federal do Rio de Janeiro (MPF-RJ). Em nota, Flávio afirma que nunca teve acesso a informações privilegiadas e diz desconhecer vazamentos na Polícia Federal.
II – ACAREAÇÃO
Determina o artigo 229 do CPP:
Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.
A acareação é um procedimento previsto tanto no Código de Processo Civil, quanto no Código de Processo Penal, cuja finalidade é a apuração da verdade, por meio do confronto entre partes, testemunhas ou outros participantes de processo judicial, que prestaram informações prévias divergentes.
A acareação (reunião para confrontar versões) faz parte da investigação sobre o suposto vazamento da Operação Furna da Onça, realizada no final de 2018. Marinho, que era aliado e é suplente de Flávio Bolsonaro, afirma que um delegado da Polícia Federal antecipou ao então deputado estadual do Rio de Janeiro que a operação seria realizada. Flávio Bolsonaro nega.
São dois os pressupostos para que se proceda a acareação: em primeiro lugar é necessário que as pessoas a serem acareadas tenham já prestado suas declarações sobre os mesmos fatos e suas circunstâncias. Em segundo lugar, é necessário que no relato das pessoas haja divergência, ou seja, que existam contradições e visões distintas sobre o fato ou circunstâncias que interessam à investigação. Indispensável que os depoimentos não sejam concordes e, mais, que recaiam sobre pontos relevantes, fatos realmente importantes para elucidar e não sobre meras dúvidas.
Daí a sua importância sobre ato, seja no inquérito ou no processo (artigo 6º, I, do CPP), que interessa à sociedade.
Há a necessidade da acareação para o caso.
O senador foi intimado para comparecer ao ato e não compareceu.
As cenas divulgadas de que estaria num programa de televisão de aliado a seu sistema político no mesmo horário da audiência de acareação, são a demonstração de que pode ter havido por parte do senador mais do que um “deboche” ao órgão acusador, mas um crime de desobediência.
III - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
Prevê o artigo 329 do Código Penal: ¨Desobedecer a ordem legal de funcionário público. O crime de desobediência tem previsão de pena de detenção, de quinze dias a seis meses, e multa, sendo crime de menor potencial ofensivo, sujeito a disciplina da Lei 9.099/95 e aos seus institutos, como a transação penal, a suspensão condicional do processo, por exemplo.
O Código do Império, no artigo 128, previa este crime, nos seguintes termos: ¨desobedecer ao empregado público em ato de exercício de suas funções, ou não cumprir as suas ordens legais¨, com pena de prisão de seis dias a dois meses.
O Código de 1890 classificava o delito como crime contra a segurança interna da República, reconhecendo a desobediência na simples transgressão de ordens ou provimentos legais emanados de autoridade competente, esclarecendo que estavam inseridos nessa disposição aqueles que infringirem preceitos proibitivos de editais das autoridades e dos quais tivessem conhecimento(artigo 135, parágrafo único).
O crime de desobediência exige, para a sua configuração, a existência de pessoa determinada, contra quem foi expedida a ordem contra a autoridade. Com isso se diz que a ordem deve emanar de funcionário público, que somente poderá ser o empregado público, no sentido estrito do direito administrativo, como relevou Nelson Hungria (obra citada), pois somente este é o agente do Poder Público, em cujo nome atua, expedindo ordem de cumprimento obrigatório.
Essa ordem deverá ser, de forma indispensável, transmitida diretamente ao destinatário, pois não haverá crime se este não tiver o induvidoso e inequívoco conhecimento da mesma (RT 427/424; 427/426; 531/327). Somente em casos excepcionais será admitida a notificação por edital (comprovando a acusação de que o agente teve perfeito e completo conhecimento de todos os seus termos).
Pratica o crime quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente. O particular, geralmente, e o funcionário público, podem ser sujeitos ativos do crime de desobediência (RT 418/249). É necessário, no entanto, que não esteja no exercício da função (RT 738/574).
A ordem deve conter cominação expressa, não sendo bastante a mera solicitação, como explicita Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal, nº196).
É exemplar a lição de Soler (Derecho Penal argentino, título V, pág. 112), lembrada por Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 507), para quem não se deve atribuir uma grande capacidade de expansão à norma que preceitua o crime de desobediência, em sua exegese. Assim, se entende que a resistência passiva à prisão não configura crime. Como exemplo se tem a falta de tipicidade nos casos em que o depoente se recusa a assinar o depoimento, sem assistência de advogado.
O crime se consuma quando há o desatendimento à ordem legal expedida. Se se tratar de omissão, o momento consumativo se apresenta quando decorrer o prazo para o cumprimento da obrigação, não sendo possível a tentativa.
Voltemos à lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 459), para quem é mister que a ordem seja legal, isto é, fundada em lei e emanada da autoridade competente, agindo nos limites de suas atribuições, com observância das formalidades legais.
Mas estabelecida a legalidade, será indiferente a justiça ou a injustiça da ordem, assegura Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 459). Mas se impõe que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de obedecer(RTJ 103/139).
Entende-se que o dolo é o genérico consistente na vontade de desobedecer à ordem legal do funcionário público. Deve o agente ter ciência da determinação e consciência da antijuridicidade de sua conduta.
Não é crime de desobediência, se o civilmente identificado se recusa a identificação criminal (artigo 5º, LVIII, da Constituição). Mas se entende que será crime de desobediência: o não atendimento à ordem judicial concessiva de segurança, liminar ou sentença definitiva, a venda de bebidas alcoólicas no dia das eleições, diante de ordem judicial emanada do juízo competente (RT 519/361); o não acatamento da ordem de não continuar viagem quando o agente transporta gado com atestado de vacina irregular; o desatendimento a determinação judicial que proíbe o emprego de menores em atividade inadequada e mesmo perigosa, moralmente aos menores (RT 412/280).
O não atendimento à busca e apreensão sem êxito efetuada sem mandado formalizado (RF 221/327) não se constitui em crime de desobediência. Da mesma forma não é crime se o agente está protegido por excludente de licitude penal, exercício regular de direito, no que concerne ao sigilo funcional, quando o advogado desatende à ordem judicial que lhe ordena fornecer o endereço residencial de seu constituinte (RT 660/332). Da mesma forma, não ha crime se o médico se recusa a fornecer informações a respeito do tratamento a que será ou foi submetida determinada pessoa. Não ha crime na negativa do réu ao exame hematológico em ação de investigação de paternidade (RT 720/448). Não há crime na negativa do réu ao exame para a pesquisa e dosagem de álcool no seu sangue (RT 435/413). Não há crime de desobediência na recusa em se identificar perante a autoridade policial, da parte de quem se encontra detido. Não há crime de desobediência na recusa de mover veículo estacionado em local proibido.
Porém, a Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, prevê como crime o descumprimento de ordem judicial expedida na ação civil disciplinada pelo Estatuto do Idoso e nas ações em que for parte ou interveniente o idoso (artigo 100, inciso IV, e 101). Mas não há crime de desobediência se a ordem judicial é emanada por juiz incompetente (RT 655/304). O Supremo Tribunal Federal já considerou que só a ilegalidade formal extrínseca do ato justifica sua desobediência, não, porém, a ilegalidade intrínseca da ordem formalmente válida (RTJ 114/1.036).
A ordem deve partir de funcionário que esteja no exercício do cargo (RT 549/387).
Deve, ainda, a ordem ser individualizada, pois deve ser dirigida a quem tem o dever jurídico de recebê-la ou acatá-la.
O crime de desobediência não se constitui por ato de desobediência à lei, mas por ato de desobediência à ordem de funcionário em atuação da lei. Desobediência à normas jurídicas, regulamentos, portarias, não se constitui em crime de desobediência. No que concerne a avisos e editais complementares à lei, ensina Nelson Hungria(Comentários ao código Penal, volume IX, pág. 417) ¨o texto do artigo 330 não impede que se reconheça mesmo em tal caso o crime (desde que se prova a inequívoca ciência do edital por parte do agente).
O Ministro Nelson Hungria (obra citada, volume IX, 417), já alertava que ¨se pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a aplicação do artigo 330.¨
A jurisprudência já era iterativa nesse sentido (RT 516/345; 503/331; 502/336; 487/339; 512/355).
Acentua-se que a doutrina e a jurisprudência estão de acordo no sentido de que não se configura o crime de desobediência quando alguma lei de conteúdo não penal comina penalidade administrativa, civil ou processual para o fato (RT 368/265, 372/190, 409/317, 410/301, 487/339, 495/378, dentre outros). Mas já se entendeu que não se constitui bis in idem na aplicação de cumulativa de sanções administrativas quando a própria lei extrapenal prevê, de forma expressa, a possibilidade da reprimenda em ambas as esferas (RT 553/378; 570/349). A regra, porém, se aplica à testemunha e não à vítima (RT 543/366, 601/349, dentre outros).
É o que se dá na aplicação do artigo 219 do Código de Processo Penal que declara, de forma expressa, que as providências passíveis de serem aplicadas às testemunhas faltosas podem ser utilizadas sem prejuízo do crime de desobediência. Assim, a existência de infração administrativa não descaracteriza o crime previsto no artigo 330 do Código Penal (RT 544/410; 546/344; 601/349). Mas a regra apenas se aplica às testemunhas, e não à vítima (RT 543/366; 601/349; 604/410), ao indiciado(RT 671/352), ou ao réu (RT 427/430).
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 287, prevê o tipo penal de desobediência, desobedecer a ordem legal de servidor público, com pena de três meses a um ano.
IV – A COMPETÊNCIA PARA INSTRUIR E JULGAR POSSÍVEL CRIME DE DESOBEDIÊNCIA PARA O CASO E OS CHAMADOS “MANDATOS CRUZADOS”
Em seu artigo para o Globo, em 28 de agosto do corrente ano, Merval Pereira, após analisar a questão dos chamados “mandados cruzados”, que têm como paradigma o caso de Aécio Neves, que, mesmo tendo sido eleito deputado federal, teve a investigação sobre fato sobre sua conduta como senador da República enviada para a primeira instância, disse, ao discutir o caso do atual senador Flávio Bolsonaro, quando se examina a competência para instruir e julgar possíveis ilícitos praticados quando ele era deputado estadual pelo Estado do Rio de Janeiro:
“Se houver, no entanto, uma mudança de entendimento da Segunda Turma, é certo que será preciso uma revisão do plenário, para dirimir dúvidas sobre os “mandatos cruzados”. Mesmo que a decisão futura do plenário não favoreça a tese do Tribunal de Justiça do Rio, que lhe deu foro privilegiado no STF, o senador Flavio Bolsonaro não perderia esse privilégio, pois a lei só retroage em benefício do réu, nunca contra.”
Desde 2018, a Corte entende que a prerrogativa de foro só é válida para crimes cometidos no atual mandato. Se não há relação de causalidade com o atual mandato, não há que se falar em prerrogativa de foro.
Observo o que foi dito, na RCL 32989 / RJ, quando assim se pronunciou o ministro Marco Aurélio:
“O Pleno do Supremo, na sessão do dia 3 de maio de 2018, ao apreciara questão de ordem na ação penal nº 937, relator ministro Luís Roberto Barroso, procedeu à reinterpretação da Constituição Federal, considerada a prerrogativa de foro, afirmando que o instituto pressupõe delito cometido no exercício do mandato e a este, de alguma forma, ligado. Excepcionou o entendimento conforme o estágio no qual o processo se encontre, afirmando ter a fase de alegações finais o efeito de prorrogar a competência. Acompanhei o Relator em parte, por entender pertinente a interpretação conferida ao preceito constitucional, tendo formado na corrente vencida tão somente quanto à ressalva, ante a premissa segundo a qual é improrrogável competência absoluta.
Reitero o que sempre sustentei: a competência do Tribunal é de Direito estrito, está delimitada, de forma exaustiva, na Constituição Federal. As regras respectivas não podem merecer interpretação ampliativa. A Lei Maior, ao prever cumprir ao Supremo julgar Deputado se Senadores, há de ter abrangência definida pela conduta criminosa: no exercício do mandato e relacionada, de algum modo, a este último.”
Correta tal avaliação.
Se o delito foi cometido sem ter relação ao exercício do mandato de senador, a competência para instruir e julgar o caso é da primeira instância da Justiça Comum Federal na Seção Judiciária do Rio de Janeiro.