A atual crise sanitária causada pela pandemia da COVID-19 torna ainda mais urgentes as mudanças propostas, na medida em que evidenciou a vulnerabilidade das pessoas que não dispõem de acesso a água potável, esgotamento sanitário e coleta de resíduos sólidos. Enquanto órgãos de saúde pública de referência no plano internacional e no Brasil recomendam que se lavem as mãos com frequência para evitar a contaminação com o coronavírus, temos 35 milhões de brasileiros sem acesso à água tratada. Um grande e potencialmente letal paradoxo. O Brasil, em pleno século XXI, não pode aceitar ter condições de saneamento equivalentes àquelas que alguns países europeus já tinham no início do século XX. Com o novo marco legal, o País terá condições de, em período relativamente curto, saldar essa aviltante dívida que é fundamentalmente social, dada a multidimensionalidade de seus impactos. Aprovando neste momento o PL nº 4.162, de 2019, o Senado Federal estará não somente evitando, nos próximos anos, a morte de milhares de brasileiros, muitas deles ainda crianças, mas também reduzindo a pressão sobre o Sistema Único de Saúde, ao diminuir o número de internações provocadas pelo simples fato de que quase metade da população desse País, ainda que tenha acesso à cobertura de rede de telefonia celular, tem permanecido com os pés no esgoto. Esse momento é histórico. Os invisíveis, que não têm como manter estruturas de apoio para atuarem no processo de formação de políticas públicas, como é o caso de associações corporativistas, confiam, tão somente, nos seus 81 representantes nesta Casa para lhes garantir condições de saneamento compatíveis com padrões de vida do século XXI.
(senador Tasso Jereissati).[3]
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A ANA e o novo marco legal do saneamento básico; 3 As ADIs 1.842 e 4.454: o entendimento do STF; 4 A ADI 6.492: perspectivas e expectativas; 5 Conclusões
1 Introdução
O presente artigo tem como objeto as novas competências da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) cometidas pela Lei n. 14.026, de 15 de julho de 2020, que atualizou o marco legal do saneamento básico. Neste texto, também visitaremos a ação direta de inconstitucionalidade n. 6.492[4] proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) em face desse referido diploma legal, visando analisar os principais fundamentos e argumentos deduzidos naqueles autos, mormente no tocante às novas atribuições da ANA para instituir “normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico”.
Para uma prognose do que poderá suceder no julgamento da referida ADI 6.492, visitaremos a ação direta de inconstitucionalidade n. 1.842[5]e ação direta de inconstitucionalidade n. 4.454[6], feitos nos quais o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da prestação do serviço público de saneamento básico. A partir do que decidido nesses mencionados feitos, e sobretudo analisando os principais fundamentos normativos e os relevantes argumentos jurídicos deduzidos nos votos dos ministros do Tribunal, será possível verificar qual o possível resultado dessa citada ADI 6.492.
A relevância jurídica, política, econômica, social, ambiental e humanitária do tema dispensa maiores esforços justificadores, pois a questão do saneamento básico envolve os interesses de todos os entes federativos e de toda a sociedade, razão pela qual é uma das pautas mais relevantes de políticas públicas no Brasil. Pedimos licença para achegar a seguinte passagem extraída da manifestação do deputado federal Geninho Zuliani[7]:
Sabe-se que o índice de morbidade e mortalidade relacionado ao saneamento básico pode ser ainda maior, visto que os dados apresentados são aqueles em que se pode relacionar a doença diretamente às condições sanitárias, mas se reconhece que o impacto do saneamento vai muito além das causas diretas já apontadas, pois a convivência diária com dejetos e águas contaminadas pode trazer inúmeras enfermidades que se manifestam a longo prazo.
Além do sofrimento pessoal, o impacto das doenças de veiculação hídrica também é direto na economia do País, em razão dos afastamentos do trabalho, gastos com internações, remédios etc. Pesquisa realizada pelo IBGE revelou que, no ano de 2013, houve quase 18 milhões de dias de afastamento do trabalho em decorrência de problemas gastrointestinais, uma grande parte, certamente, relacionada à falta de saneamento básico. Estima-se que o custo com dias pagos e não trabalhados, somado ao custo de internações hospitalares, chegue perto de R$1 bilhão por ano.
...
Para reverter essa situação, o Brasil precisa de investimentos da ordem de R$22 bilhões por ano. Ocorre que esse patamar nunca foi atingido nos últimos anos. De acordo com dados do Governo Federal, de 2011 a 2017, o Brasil investiu, anualmente, pouco mais da metade desse valor, sendo notória a dificuldade do setor público para a captação de recursos para investimentos no setor de saneamento. O alto grau de endividamento das empresas públicas, aliado à pouca capacidade de contrapartida com recursos próprios, inviabiliza a execução da maioria dos projetos de expansão de redes ou de melhoria da qualidade dos serviços prestados.
A falta de recursos para investimento no setor ocasiona também a deterioração da rede, elevando o índice de perdas de água produzida, que chegou a quase 40% no ano de 2017. Apenas para fins de comparação, nos países desenvolvidos esse índice não passa de 15%. Ou seja, além dos recursos necessários para expansão da cobertura dos serviços, é necessário investir também na manutenção das redes de água existentes para minimizar as perdas, que tornam o sistema ineficiente e provocam impacto significativo nas tarifas cobradas do usuário.
A ADI 6.492, no concernente à ANA, aponta suposta violação do princípio constitucional do federalismo. Tenha-se, no entanto, que segundo a Constituição, o saneamento básico é de competência comum da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, nos termos do art. 24, inciso IX. E, nos termos do art. 21, inciso XX, CF, compete à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos.
Daí que, seja pelos aspectos normativos (a complexidade jurídica e política do marco legal do saneamento no federalismo brasileiro) seja pelos aspectos fáticos (a imperiosa necessidade de implementação e concretização de medidas administrativas, ações governamentais e políticas públicas), essa nova competência da ANA, no tocante ao saneamento básico, merece uma reflexão tendo como pano de fundo a citada ADI 6.492, e como parâmetro as ADIs 1.842 e 4.454.
2 A ANA e o novo marco legal do saneamento básico
A Lei n. 14.026/2020, que atualizou o marco legal do saneamento básico, resulta do Projeto de Lei n. 4.162/2019. Tenha-se que antes desse citado PL 4.162/2019 houve uma pletora de proposições legislativas cuidando do tema “saneamento básico”, a demonstrar a insofismável relevância do tema. [8]
No tocante às novas atribuições da ANA, houve alteração da Lei n. 9.984, de 17 de julho de 2000, que criou essa Agência e estabeleceu as suas competências. Segundo essa novel legislação, a ANA instituirá normas de referência para a regulação dos serviços de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras, observadas as diretrizes para a função de regulação estabelecidas na Lei n. 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que vem a ser a Lei que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico. Nos termos desse marco legislativo (art. 4º-A), as normas de referência cuidarão:
I - padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico;
II - regulação tarifária dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a promover a prestação adequada, o uso racional de recursos naturais, o equilíbrio econômico-financeiro e a universalização do acesso ao saneamento básico;
III - padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico firmados entre o titular do serviço público e o delegatário, os quais contemplarão metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, bem como especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades;
IV - metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico para concessões que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número de Municípios atendidos;
V - critérios para a contabilidade regulatória;
VI - redução progressiva e controle da perda de água;
VII - metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados;
VIII - governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007;
IX - reúso dos efluentes sanitários tratados, em conformidade com as normas ambientais e de saúde pública;
X - parâmetros para determinação de caducidade na prestação dos serviços públicos de saneamento básico;
XI - normas e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de tratamento de efluentes;
XII - sistema de avaliação do cumprimento de metas de ampliação e universalização da cobertura dos serviços públicos de saneamento básico; e
XIII - conteúdo mínimo para a prestação universalizada e para a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico.
A legislação dispõe que a implementação dessas normas de referência e a universalização dos serviços de saneamento básico ocorrerão de modo progressivo, em uma prudente disposição política, visto que seria irrealizável a imediata concretização desses mandamentos normativos, que resultaria em frustração de legítimas expectativas e erosão de respeitabilidade dessa política pública. A fim de garantir a viabilização dessa expectativa normativa, ficou estabelecido que a função de regulação do serviço de saneamento básico deverá ser desempenhada por autarquia pública dotada de independência decisória e autonomia administrativa, orçamentária e financeira, e que as suas decisões atenderão aos princípios de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade.
Por esse novo marco legal, as normas de referência deverão:
I - promover a prestação adequada dos serviços, com atendimento pleno aos usuários, observados os princípios da regularidade, da continuidade, da eficiência, da segurança, da atualidade, da generalidade, da cortesia, da modicidade tarifária, da utilização racional dos recursos hídricos e da universalização dos serviços;
II - estimular a livre concorrência, a competitividade, a eficiência e a sustentabilidade econômica na prestação dos serviços;
III - estimular a cooperação entre os entes federativos com vistas à prestação, à contratação e à regulação dos serviços de forma adequada e eficiente, a fim de buscar a universalização dos serviços e a modicidade tarifária;
IV - possibilitar a adoção de métodos, técnicas e processos adequados às peculiaridades locais e regionais;
V - incentivar a regionalização da prestação dos serviços, de modo a contribuir para a viabilidade técnica e econômico-financeira, a criação de ganhos de escala e de eficiência e a universalização dos serviços;
VI - estabelecer parâmetros e periodicidade mínimos para medição do cumprimento das metas de cobertura dos serviços e do atendimento aos indicadores de qualidade e aos padrões de potabilidade, observadas as peculiaridades contratuais e regionais;
VII - estabelecer critérios limitadores da sobreposição de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário final, independentemente da configuração de subcontratações ou de subdelegações; e
VIII - assegurar a prestação concomitante dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.
É de ver que, segundo essa novel legislação, as normas de referência estão contidas no paradigma do direito premial por meio de normas de incentivo, visto que essas normas visam, sobretudo, a universalização e a melhoria da qualidade dos serviços públicos de saneamento básico, e terão como destinatárias tanto as agências reguladoras quanto os titulares ou prestadores desses serviços que reputamos civilizatórios.
A legislação cometeu à ANA o papel de mediação, conciliação ou arbitragem nos conflitos que envolvam os titulares, os reguladores ou os prestadores dos serviços de saneamento básico. Também compete à ANA avaliar o impacto regulatório e o cumprimento das normas de referência, seja no plano da regulação ou da fiscalização, zelando por sua uniformidade e segurança jurídica, levando em consideração as peculiaridades locais ou regionais. Também se competirá à ANA estabelecer mecanismos de subsídios que permitam à população de baixa renda o acesso aos serviços de saneamento básico, inclusive com o eventual compartilhamento dos ganhos de produtividade. Para isso, também estão autorizados que se estabeleçam parâmetros e condições para investimentos na manutenção dos serviços inclusive na vigência dos contratos.
Além de atribuições eminentemente das referências regulatórias, caberá à ANA elaborar estudos técnicos para o desenvolvimento das melhores práticas regulatórias para os serviços públicos de saneamento básico, bem como guias e manuais para subsidiar o desenvolvimento das referidas práticas, promover a capacitação de recursos humanos para a regulação adequada e eficiente do setor de saneamento básico e contribuir para a articulação entre os planos nacionais de saneamento básico, de resíduos sólidos e de recursos hídricos. Ou seja, a ANA será o eixo de ligação e articulação entre os agentes, públicos e privados, de todo o Brasil, envolvidos nas ações e programas dessas aludidas políticas públicas.
Para garantir a universalização e a qualidade dos agitados serviços de saneamento básico, e a fim de viabilizar o acesso a fontes de financiamentos e ao acesso aos recursos federais, a ANA disponibilizará ao público a relação das entidades reguladoras e fiscalizadoras que adotam as suas normas de referência. Em homenagem ao “princípio da não-surpresa” e a fim de permitir uma adequada preparação das reguladoras e dos prestadores do serviço, a adoção e o cumprimento das normas de referência da ANA poderá ser gradual e periodicamente será verificada.
A lei veda aos dirigentes da ANA ter interesse direto ou indireto em empresas relacionadas aos seus objetivos operacionais, quais sejam, recursos hídricos, segurança de barragem e saneamento básico. Com efeito, as agências reguladoras sofrem um permanente assédio ora dos agentes de mercado, ora dos agentes governamentais, e correm o sério risco de serem capturadas total ou parcialmente por algumas dessas forças. Sem embargo dos riscos inerentes ao exercício de suas atividades operacionais, devem, a rigor, as agências reguladoras servirem aos legítimos e lícitos interesses dos serviços públicos regulados, na linha estabelecida pelas Leis n. 9.986, de 18 de julho de 2000, e n. 13.848, de 25 de junho de 2019.
Nessa toada, as inovações legislativas ao marco normativo do saneamento básico, mormente no que diz respeito às competências da ANA, visam criar as condições operacionais para que titulares, prestadores e reguladores desse serviço público possam atrair os investimentos financeiros necessários para viabilizar a sua universalização e a sua boa qualidade, sobretudo para as populações de baixa renda, que tanto necessitam dessa prestação civilizatória pública.
3 As ADIs 1.842 e 4.454: o entendimento do STF
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito da ADI 1.842, decidiu que a titularidade para os serviços públicos de saneamento básico é do Município. Mas podem (ou devem) os Municípios adotar estratégias de ação cooperativa, via convênios ou consórcios ou quaisquer outros instrumentos administrativos ou políticos (regionalização ou metropolização), de sorte a permitir a universalização dos serviços públicos e sua adequada prestação. Da ementa do acórdão extraem-se as seguintes e mais relevantes passagens, que sumarizam os entendimentos que prevaleceram:
3. Autonomia municipal e integração metropolitana.
A Constituição Federal conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os estados e o Distrito Federal (art. 18 da CF/1988).
A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo.
O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.12.1999).
O interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços supramunicipais.
4. Aglomerações urbanas e saneamento básico.
O art. 23, IX, da Constituição Federal conferiu competência comum à União, aos estados e aos municípios para promover a melhoria das condições de saneamento básico.
Nada obstante a competência municipal do poder concedente do serviço público de saneamento básico, o alto custo e o monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como captação, tratamento, adução, reserva, distribuição de água e o recolhimento, condução e disposição final de esgoto – que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município, indicam a existência de interesse comum do serviço de saneamento básico.
A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal.
Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art. 241 da Constituição Federal, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas.
A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal.
5. Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum.
O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado.
O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região.
O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre municípios e estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios.
Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado. A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto.
Nada obstante, a Corte decidiu modular os efeitos da aludida declaração de inconstitucionalidade para que não houvesse prejuízo aos usuários dos serviços públicos de saneamento básico, em medida de boa razão e judiciosa prudência, visto que a nulidade da legislação impugnada, com a sua imediata execução, poderia provocar o caos nesse relevante e valioso serviço público.
No julgamento da ADI 4.454, o STF declarou inconstitucional o seguinte preceito da Constituição do Estado do Paraná:
Os serviços públicos de saneamento e de abastecimento de água serão prestados por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do Poder Público Estadual ou Municipal
O voto vencedor da ministra Cármen Lúcia, relatora do feito, visitou a jurisprudência da Corte, bem como os dispositivos constitucionais pertinentes, assim como a legislação infraconstitucional sobre o tema, para concluir que o referido preceito constitucional paranaense violou a autonomia municipal, ao tornar obrigatória a prestação dos aludidos serviços públicos via pessoas jurídicas ou via empresas estatais, usurpando a competência municipal para legislar sobre o tema. Ademais, segundo a relatora, a disciplina geral sobre o tema é de competência da União Federal, cujas diretrizes nacionais estão fixadas na Lei n. 11.445/2007 e no Decreto n. 7.127/2010.
Do citado voto da relatora extraem-se as seguintes e elucidativas passagens:
5. As diretrizes nacionais para o saneamento básico foram fixadas na Lei n. 11.445/2007. Nessa lei se listam os princípios a serem observados na prestação dos serviços de saneamento básico, como: universalização do acesso; integralidade; adequação à saúde pública; proteção do meio ambiente; disponibilidade; consideração das peculiaridades locais e regionais; desenvolvimento urbano e regional; eficiência; transparência; controle social; segurança (art. 2º).
Pela Lei n. 11.445/2007, os titulares dos serviços públicos de saneamento podem delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a própria prestação desses serviços (art. 8º). Se os serviços forem realizados por entidade não integrante da Administração Pública do titular, impõe-se a celebração de contrato público (art. 10). O serviço público deve atender a requisitos mínimos de qualidade, incluindo a regularidade e a continuidade de sua prestação e daqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas, de acordo com as normas regulamentares e contratuais (art. 43).
No art. 38 do Decreto n. 7.217/2010, pelo qual é regulamentada a Lei n. 11.445/2007, disciplina-se a forma de prestação dos serviços de saneamento básico, que pode se dar: a) por órgão da Administração Pública direta ou por autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista integrante da Administração indireta; b) mediante concessão ou permissão precedida de licitação na modalidade concorrência pública; c) por gestão associada de serviços públicos, mediante contrato de programa autorizado por contrato de consórcio público ou por convênio de cooperação entre entes federados.
Forte nesses dois julgados, e lastreado na tradição jurisprudencial da Corte sobre o tema do saneamento básico, podemos concluir que a competência para legislar sobre o serviço público local de saneamento básico é do Município, mas compete à União Federal a edição de normas gerais sobre o tema. E, na linha da tradição do STF, dificilmente as normas locais ou estaduais se sobrepõe aos comandos normativos gerais, mormente em questões de políticas públicas sensíveis.