SUMÁRIO: Introdução; 1.- Mediação e Compliance Empresarial; 2.- Contexto histórico e social; 3.- Como as Empresas brasileiras incluíram a Prática da Mediação e Compliance Empresarial; 4.- Qual a importância da Mediação para o Compliance, há benefícios? 5.- Casos reais; Conclusão; Referências.
Introdução
O presente artigo tem como finalidade apresentar ao leitor a serventia que se pode extrair da relação entre Mediação e Compliance no contexto empresarial brasileiro. Para isso, disserta acerca dos conceitos dos dois institutos jurídicos, tendo como base a legislação brasileira e casos práticos que envolvem ambas as ferramentas na contemporaneidade, para fins de ilustração.
A despeito da Mediação, desde a promulgação da Lei de Mediação (13.140/2.015), é notável a eminente popularização da utilização de métodos autocompositivos para solucionar os mais diversos tipos de litígios. Isto é, ao surgir um conflito que envolve duas ou mais partes, a solução para este problema parte de um acordo estabelecido entre os litigantes, conduzidos por um mediador, e não há decisão sentenciada por um terceiro estranho à relação, como se observa nos demais métodos heterocompositivos. Com base nesse cenário, o artigo explicita como a Mediação vem sendo extremamente pertinente para empresas que buscam dirimir seus eventuais conflitos de modo célere e legítimo.
Já no que tange ao Compliance, é necessário ter em mente a conjuntura política e social do Brasil, onde o país atinge preocupantes posições em rankings de países corruptos, como será evidenciado mais adiante. A partir disso, torna-se imprescindível que o país adote ferramentas que visem a dirimir esse problema para estimular ao empresário a não cometer infrações legais e que se estabeleça departamentos auto regulatórios para a fiscalização interna de sua conduta. É nesse contexto que a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) é promulgada e dispõe sobre a política de Compliance para trazer mais transparência em troca de benefícios mútuos, que serão explicados e comentados no decorrer do texto.
1- Mediação e Compliance Empresarial
Dentro da atual conjuntura social, política, jurídica e econômica, e em razão de casos célebres de corrupção e fraudes corporativas em grandes empresas, como os da Siemens e Enron, que causaram não só grandes prejuízos a acionistas, investidores, sócios e demais “stakeholders”, como também danos reputacionais, as empresas passaram a se preocupar em estarem alinhadas a uma série de princípios de governança corporativa para salvaguardar sua transparência em operações e reduzir ao máximo eventuais conflitos e exposições, de modo a promover suas marcas e seus negócios junto aos seus clientes, consumidores, colaboradores e fornecedores.
Dessa forma, a lei Anticorrupção (12.846/2.013), ao delimitar uma série de práticas e normas para que o setor empresarial esteja em consenso com a legislação e práticas anticorrupção, forçou-as a se organizarem e implementarem Departamentos de Compliance como um dos principais pilares dessa nova política de administração empresarial, o qual deve zelar pela fiscalização, cumprimento e adequação das atividades das empresas às normas vigentes no ordenamento jurídico.
A Lei da Mediação, por sua vez, teve seu advento no Brasil dois anos depois, com a promulgação da Lei 13.140/2.015, que veio institucionalizar a Mediação, que é um método consensual e autocompositivo de solução de conflitos, mais célere, menos dispendiosa e mais informal quando comparada ao Poder Judiciário. Além disso, a Mediação promove a autocomposição do conflito com o auxílio de um mediador capacitado, o que significa dizer que são os envolvidos que desenvolvem a solução para o conflito que estão vivendo, através de um diálogo facilitado pelo mediador, evitando uma sentença condenatória emanada por um terceiro estranho que pode não agradar e nem atender nenhuma das partes.
Entretanto, antes mesmo da referida lei, o Conselho Nacional de Justiça, em 2006, já havia criado o “Movimento pela Conciliação”, que visou a incentivar a resolução de conflitos por autocomposição, e desde então, o CNJ estima que cerca de 15 milhões de litígios foram encerrados através de métodos autocompositivos, finalizando milhares de processos em andamento, e prevenindo novas demandas judiciais (no caso de Conciliação ou Mediação Pré-Processuais). Em vista disso, não apenas as partes, como também o Poder Judiciário, têm sido amplamente beneficiados pela resolução de conflitos por métodos autocompositivos, evitando o inchaço ainda maior da máquina judiciária pública.
Com esse texto, esperamos demonstrar os benefícios da adoção da Mediação na solução de conflitos por empresas, especialmente relacionados à área de Compliance, em razão de suas notáveis qualidades, que não só se adequa a diversos interesses das empresas, como ainda permitem a solução das disputas de forma privada e extrajudicial.
2- Contexto Histórico e Social
Os métodos autocompositivos vêm sendo utilizados como formas de solução de conflitos em diversas sociedades desde os primórdios da história, tais como a judaica, islâmica, cristã e, também, em várias culturas ancestrais, como os povos originários. Nessas sociedades, o líder fazia o papel de mediador, com o objetivo de dirimir as diferenças entre os indivíduos que formavam o corpo social, e assim, obter uma harmonia com seus membros. Além da intervenção de um terceiro capaz de auxiliar na resolução do conflito, as sociedades precisam de normas que assegurem suas relações e de instituições para controlar o cumprimento dessas regras.
A Mediação foi oficializada no século XX, e passou a ser uma atividade profissional reconhecida. Nos Estados Unidos, ocorreu a reforma do sistema judiciário, após protestos que buscavam melhores condições de acesso à justiça e à valorização do indivíduo. Assim, incluíram formas de resolução de conflitos não judiciais durante a década de 70.
Já no contexto judicial brasileiro, devido a, entre outras razões, o esgotamento do Poder Judiciário brasileiro, que está absolutamente sobrecarregado e abarrotado de processos, bem como as Leis e Códigos que permitem um caminhar do processo com muitos prazos, recursos, e manifestações, a forma convencional de resolução de conflitos pelo Poder Judiciário tornou-se menos objetiva e mais demorada, catapultando a Mediação como um caminho necessário para promover o acesso à justiça de forma prática e democrática para os indivíduos.
Com isso, a Mediação foi primeiramente regulamentada no Brasil a partir da Resolução nº 125/10 do CNJ e estimulada pelo novo Código de Processo Civil (Lei n.13.105/15), assim como a Conciliação, e, posteriormente, institucionalizada com a promulgação da Lei nº 13.140/15 – Lei de Mediação, que normatizou a Mediação judicial e extrajudicial no Brasil.
No que concerne à adoção da política de Compliance no Brasil, é necessário ter em vista que a corrupção está presente no Brasil desde seu período colonial e, apesar de sempre inserida no cotidiano brasileiro, a Operação Lava Jato, iniciada em março de 2014, deflagrou uma das maiores iniciativas estatais de combate à corrupção e lavagem de dinheiro da história do Brasil. Ainda assim, no ano de 2020, o Brasil ocupou a 94° posição dentre 180 (cento e oitenta) países avaliados em nível de integridade, de acordo com o IPC (Índice de Percepção da Corrupção), ficando atrás de países como Colômbia, Equador, Argentina, China, África do Sul, Cuba e Chile., o que demonstra que ainda temos muito a melhorar.
No âmbito empresarial, como as empresas estão sujeitas ao controle estatal e à imposição de severas penalidades se descumprirem as leis aplicáveis, sem contar na fiscalização direta exercida por consumidores, clientes, fornecedores, investidores, acionistas, empregados, etc., as empresas estão buscando promover políticas de conformidade e ética para suas negociações, através de um programa de Compliance, de acordo com a descrição de Francisco Mendes e Vinícius Carvalho:
“Um programa de Compliance visa estabelecer mecanismos e procedimentos que tornem o cumprimento da legislação parte da cultura corporativa. Ele não pretende, no entanto, eliminar completamente a chance de ocorrência de um ilícito, mas sim minimizar as possibilidades de que ele ocorra, e criar ferramentas para que a empresa rapidamente identifique sua ocorrência e lide da forma mais adequada possível com o problema.” (CARVALHO; MENDES, 2017, p.31).
Destacamos, ainda, que, como forma de fomento de boas práticas, a partir da Lei Anticorrupção - Lei n. 12.846/13, as empresas que aderirem a um programa de Compliance conseguem benefícios e estão menos expostas a receberem sanções administrativas e judiciais. Desse modo, as empresas brasileiras passaram a valorizar os Códigos de conduta, ética e integridade, bem como todas as medidas inerentes a um Programa de Compliance, servindo como um incentivo moral para toda a sociedade.
3- Como as Empresas Brasileiras Incluíram a Prática da Mediação e do Compliance Empresarial
Como dito acima, a Mediação foi consolidada no ordenamento jurídico brasileiro pela lei 13.140/2015, com a chamada Lei da Mediação. Sem dúvidas, tal legislação representou ao ordenamento jurídico brasileiro um avanço no que diz respeito a incentivar agilidade e facilidade nas resoluções dos processos judiciais que perduram por anos no carregado sistema de justiça brasileiro, além de estimular a adoção de resoluções extrajudiciais.
A Lei de Mediação também regulamenta a atuação do mediador frente aos participantes, que devem atuar de forma imparcial e isenta, bem como apenas facilitando o diálogo, evitando dar contribuições incisivas ou diretivas para a solução dos conflitos postos. O mediador não “decide o caso”, mas atua como apoio e ponte no processo de construção da solução da disputa, solução essa que deve ser efetivamente construída pelos próprios envolvidos. Por fim, um dos principais princípios que regem a Mediação é o da autonomia da vontade e o da voluntariedade, significando que ninguém é obrigado a aderir à Mediação ou a fazer acordos. O acordo somente será efetivamente selado se assim desejarem os envolvidos, a partir de processo decisório ciente e consciente.
Decerto, conclui-se que a Mediação é uma das principais ferramentas para uma harmônica administração da Justiça, isto é, a partir dela, problemas que envolvem questões de Direito são solucionados por um processo privado de resoluções de embates. Nesse sentido, empresas que operam sob a jurisdição brasileira encontraram um novo panorama jurídico no que diz respeito à redução de gastos e litígios diante da sobrecarregada justiça brasileira, ou seja, a Mediação empresarial se mostra como um interessante caminho para solução de conflitos internos, como os entre sócios e funcionários, e externos, como nas hipóteses de embates com outras sociedades empresariais, que, indubitavelmente, têm como escopo principal desfazer e agilizar problemas que permeiam a justiça e facilitar negociações complexas.
Portanto, no âmbito empresarial, a resolução de conflitos de forma mais ágil facilita o ambiente de negócios, melhora as relações humanas no interior das empresas, e também colabora para menos gastos, menos desgastes, menos exposições. Desse modo, a Mediação, na contemporaneidade, se encaixaria no âmbito empresarial como uma estratégia para tornar as empresas até mesmo mais eficientes juridicamente.
Logo, fica evidente que o motivo pelo qual as empresas devem inserir a Mediação como facilitador jurídico, como auxílio para problemas que surgem dentro e fora de suas instalações. Decerto, um exemplo concreto de tal relação de beneficência mútua se dá quando um setor de uma empresa não consegue encontrar uma maneira de trabalho colaborativo, prejudicando, dessa forma, a prestação de um bom serviço empresarial. É a partir de tal problemática que a figura do mediador é acionada para, através do diálogo e métodos jurídicos adequados, facilitar e resolver os embates.
Por outro lado, a Lei 12.846/2013, Lei Anticorrupção, representou um importante avanço jurídico ao antever a responsabilização objetiva, no âmbito do direito civil e administrativo, de empresas que praticam atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, ou seja, tem como escopo preponderante o combate efetivo de possíveis atos lesivos realizados por empresas aos entes públicos. Ademais, tal lei vai de encontro com uma importante ferramenta que o Direito como instrumento normativo possui, o Compliance. É indubitável que a lei 12.846/2013 foi a grande impulsionadora da “boa governança” empresarial de diversas empresas ao redor do Brasil, isto é, tal legislação, prevendo punições que permeiam o âmbito judicial e administrativo, assim como atenuantes para quem, em suas diretrizes, estabeleça o programa de Compliance e assine o Acordo de Leniência, faz com que os administradores se comportem e sigam caminhos jurídica e administrativamente corretos.
Além disso, o programa de Compliance empresarial se insere, também, como um grande auxiliador de busca no quesito do combate às penalidades legais, uma vez que tal mecanismo jurídico/administrativo possui como principal objetivo exaltar a boa conduta e o zelo empresarial. Ademais, vale destacar que os principais elementos de tal programa são: comprometimento e engajamento da alta administração; avaliação dos riscos; política corporativa; diálogo e treinamento contínuo; canal de denúncia e controles internos; auditoria em terceiros e, por fim, revisão periódica. Nesse sentido, fica evidente que a “Lei Anticorrupção” e o programa de Compliance empresarial dialogam entre si, pois, ao impor penalizações jurídicas/administrativas, empresas passam a adotar boas formas de administração, tendo, assim, um avanço de caráter econômico e de intelecto administrativo no que condiz ao Brasil como Estado nação e as empresas em geral, respectivamente. Assim, não há problemáticas envolvidas em licitações e contratos que, possivelmente, desviaram/omitiram capitais financeiros.
4- Benefícios da Mediação para o Compliance Empresarial
Após toda a explanação acerca das temáticas de Mediação e Compliance, pode restar ao leitor a dúvida de como esses dois importantes institutos jurídicos se correlacionam na prática e, consequentemente, quais os benefícios que podem ser apontados para o contexto empresarial.
Afinal, como estas duas ferramentas supracitadas podem interagir entre si e gerar benefícios a sua empresa? Como já mencionado, o Compliance estabelece diretrizes que buscam propiciar adequações e dirimir problemas nas mais diversas searas dos estabelecimentos, e áreas jurídicas, seja no âmbito interno (v. g. trabalhista ou financeiro) ou externo (v. g. fiscal ou consumerista). Por outro lado, a Mediação atua na resolução de conflitos que, eventualmente, surjam ao longo de uma relação entre ao menos duas partes. Diante dessas possibilidades, parece óbvio que uma empresa que atua em seu ramo, munida de densos princípios éticos, sociais e econômicos, anseia pela minimização de imbróglios de qualquer natureza. Por isso, é de suma importância que o staff responsável pela implementação e manutenção do Compliance atue de modo contundente. Porém, se essa estrutura de organização não for suficiente para conter disputas, sugere-se ao administrador que acione o departamento jurídico da empresa para solucionar eventuais conflitos através da Mediação, de modo rápido, sigiloso, oportuno e efetivo. Estabelece-se assim, uma relação de complementaridade entre os institutos, conforme preceitua em seu artigo o mediador Flávio de Freitas Gouvêa Neto:
“Desse modo, a mediação e o Compliance se completam e devem interagir dentro da gestão jurídica de uma empresa na medida que os responsáveis pela elaboração das normas de conduta devem estabelecer regras com o objetivo de evitar os conflitos e podem aprender na mediação de que forma evitá-los, assim como ajudar a incorporar na cultura da organização as informações obtidas através da participação em processos compositivos de solução de conflitos.” (NETO, 2016, p.1).
Outro fator importante a ser ressaltado às empresas a respeito de Mediação e Compliance são os possíveis bônus econômicos advindos da implementação dessa política. Nota-se que, atualmente, há um grande interesse de clientes e parceiros em conhecer o modus operandi da companhia antes de firmar um contrato. Desse modo, ao passo que a empresa apresenta uma política de Compliance e prevê em seus contratos cláusulas de Mediação, torna-se muito mais atrativo ao contratante estabelecer acordos, já que a instituição demonstra transparência, credibilidade e abertura ao diálogo em casos de problemas de relacionamento no decurso do tempo. Ademais, essa política possibilita que a empresa alavanque seu empreendimento, uma vez que, cada vez mais, bancos condicionam a concessão de empréstimos e financiamentos a padrões razoáveis de governança corporativa.
Internamente, os efeitos também são altamente positivos, o que resulta numa relação muito mais harmônica entre sócios, funcionários, acionistas e demais “Stakeholders”. As ferramentas em estudo constrangem possíveis arbitrariedades que corrompam o bom relacionamento e andamento da atividade econômica, o que acarreta um amplo rol de prejuízos e enormes riscos de longos processos judiciais para a resolução. Destarte, os sócios ficam protegidos de costumeiras intromissões patrimoniais que possam acarretar numa desconsideração de personalidade jurídica e os funcionários têm a garantia de que a companhia adimplirá com suas obrigações trabalhistas.
Em razão do pouco tempo, desde o início da vigência da regulamentação do Compliance (2.013) e Mediação (2.015) na legislação brasileira, infelizmente, ainda há poucos administradores e advogados que conhecem a fundo os dois mecanismos, e, por conseguinte, resta um longo caminho a ser percorrido para sua popularização. Mas, em função de sua robusta carta de benefícios promissores às empresas, pode-se enxergar boas perspectivas futuras para esse novo método de administrar.