Análise sobre o direito à vantagem da opção de que trata o art. 2º, da Lei nº 8.911/94 frente ao atual entendimento proferido pelo Tribunal de Contas da União, objeto do Acórdão nº 1.599/2019-TCU-Plenário

SUMÁRIO: O Tribunal de Contas da União, por mais de uma década, firmou entendimento no sentido de que é devido aos servidores públicos federais que implementaram os requisitos previstos no Art. 193, da Lei º 8.112/90, até 18 de janeiro de 1995, o direito à percepção, na aposentadoria, da parcela de Opção de que trata o Art. 2º, da Lei nº 8.911/94, independentemente do implemento dos requisitos para a aposentadoria. O entendimento foi objeto do Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário, então levado a fundamentar o ato concessório de aposentadoria de milhares de servidores. Contudo, em 2019, por meio do Acórdão nº 1.599/2019 - Plenário, o Tribunal de Contas da União modificou a interpretação por ele conferida e, ato contínuo, passou a julgar ilegais as aposentadorias de servidores que tiveram por base, justamente, a orientação por ele sufragada. Este artigo visa trazer luzes ao tema e oferecer teses para combater esse triste cenário que está a ser vivenciado por milhares de servidores públicos aposentados do RPPS da União.

(i) CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA

O Tribunal de Contas da União está a julgar ilegais inúmeras aposentadorias de servidores públicos federais em face de a composição dos proventos carrear a parcela de opção do cargo em comissão com fundamento no art. 2º, da Lei nº 8.911/94 c/c o art. 193, da Lei nº 8.112/90.

O alicerce jurídico para mudança do entendimento firmado há mais de uma década por meio do Acórdão 2.076/2005 TCU-Plenário está centrado, preponderantemente, no disposto no § 2º do Art. 40 da Constituição, com redação da Emenda Constitucional nº 20/98 que, inusitadamente, já vigia à época em que o Tribunal de Contas da União proclamou o seu veredicto favorável à tese agora alterada. Vale trazer a lume o atual entendimento, então consubstanciado no Acórdão 1.599/2019 – TCU Plenário, ipsis verbis :

Da vedação constitucional de pagamento de proventos em valor superior à remuneração do cargo efetivo

8. De fato, o servidor implementou os requisitos para aposentadoria apenas em 2015, mediante aplicação da regra prevista no art. 2º da EC 47/2005 (redução de um ano de idade para cada ano excedente de contribuição).

9. Veja-se que nem mesmo mediante contribuição, o valor dos proventos, calculados com base na Lei 10.887/2004, pode superar, no momento da concessão, o valor da última remuneração. Ou seja, os proventos, calculados com base na média da remuneração que serviu de base para as contribuições previdenciárias, não podem superar a remuneração do servidor no cargo no qual se dá a aposentação. Com mais razão ainda é indevido o acréscimo de parcela aos proventos sobre a qual não incidiu contribuição previdenciária.

10. Portanto indevido o pagamento da parcela “opção”,por violar o § 2º do art. 40 da CF, transcrito.

Do pagamento da “opção” a quem não implementou os requisitos de inativação até 18/1/1995

11. Por meio do Acórdão 2076/2005-Plenário, no qual foram apreciados embargos de declaração opostos ao Acórdão 589/2005-Plenário, o Tribunal, por maioria, acolheu divergência capitaneada pelo Ministro Valmir Campelo e deliberou, dentre os pontos, sobre a aplicação do art. 193 da Lei 8.112/1990.

12. Deliberou-se no sentido de (grifos acrescidos):

“9.3. esclarecer que, para fins do disposto no item 8.5 da Decisão nº 844/2001 - Plenário - TCU, com a redação dada por este Acórdão, deve ser observado o seguinte: (Vide Acórdão 697/2006 Segunda Câmara – TCU - Ata 10. Provimento ao pedido de reexame. Concessão considerada legal.) (Vide Acórdão 926/2007 Segunda Câmara - Ata 14. Provimento a Pedido de Reexame. Concessão considerada legal.) (Vide Acórdão 1164/2007 Segunda Câmara - Ata 16.)

9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade”.

[...]

14. Defendi que o próprio teor do subitem 9.3.1 do Acórdão 2076/2005-Plenário deveria ser revisto, pois não é razoável assegurar ao servidor o direito à determinada vantagem nos proventos de aposentadoria antes que tivesse assegurado o direito à aposentação, uma vez que não existe direito adquirido a regime jurídico, forma de cálculo de proventos etc.

[...]

16. Esse é o entendimento que ficou consubstanciado no Acórdão 2988/2018-Plenário (rel. Ministra Ana Arraes). Em que pese tratar da situação específica dos servidores desta Corte, aos quais a legislação não confere, de uma forma geral, o direito à percepção da parcela “opção”, ficou claro, naquela deliberação, que apenas os servidores que implementaram os requisitos do art. 193 da Lei 8.112/1990 e os de aposentação até 18/1/1995, podem carrear para os proventos de inatividade vantagem decorrente do exercício de cargo em comissão/função de confiança (seja ela a “opção”, a gratificação de função ou a remuneração integral do cargo em comissão):

“9.2. deixar assente que os servidores do Tribunal de Contas da União que tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/1990 e os requisitos para aposentadoria até 18/1/1995, podem acrescer aos proventos de inatividade, deferidos com base na remuneração do cargo efetivo, o valor da função de confiança, paga pelo valor integral, ou a vantagem dos quintos/décimos/VPNI, de forma não cumulativa, em razão da vedação contida no § 2º do próprio art. 193 da Lei 8.112/1990 ”.

Do pagamento da “opção” cumulativamente com os “quintos”

17. No voto por mim apresentado, quando do julgamento que culminou com a prolação do Acórdão 2988/2018-Plenário, entendi indevido o pagamento cumulativo da “opção” (ainda que o servidor fizesse a ela jus, isoladamente) cumulativamente com os “quintos”, por violar o § 2º do art. 193 da Lei 8.112/1990, a despeito de tal entendimento não ter constado da parte dispositiva:

“Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

...........................................

§ 2° A aplicação do disposto neste artigoexcluias vantagens previstas no art. 192, bem comoa incorporação de que trata o art. 62,ressalvado o direito de opção.”

Da proposta de se firmar entendimento

18. Mas, de toda sorte, para a apreciação da presente concessão, basta verificar que o servidor somente implementou os requisitos para aposentadoria após o advento da EC 20/1998, motivo pelo qual não pode receber proventos de aposentadoria em valores superiores à remuneração do cargo efetivo, sob pena de violar o § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

19. Veja-se que a parcela “opção”, inclusive, que deixou de servir como base de incidência da contribuição previdenciária após a EC 20/1998, o que constitui outro óbice à sua percepção na inatividade, em linha de concordância com os inúmeros julgados desta Corte no tocante ao pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade dos servidores da Receita Federal do Brasil.

20. Nessa seara, não há como invocar a Decisão Administrativa 481/1997 como fundamento para a manutenção de benefícios concedidos contra o texto constitucional, pois essa decisão foi proferida antes da EC 20/1998. Ou seja, ainda que se tenha por correta a decisão que permitiu o pagamento da vantagem “opção” ao servidor que tivesse incorporado 1/5, a aplicação dessa decisão encontraria como limite o advento da EC 20/1998. Por conseguinte, não há falar em proteção da confiança, já que se busca apenas dar aplicação a um dispositivo constitucional.

[...]

22. Veja-se que os atos de aposentadoria pendentes de registro ainda não se aperfeiçoaram, motivo pelo qual não há que se falar em revisão de ato administrativo quando o TCU está a examinar atos de aposentadoria.

[....]

24. Logo, ainda que o art. 24 da Lindb fosse aplicável à apreciação das concessões por parte do TCU, bastaria a aplicação do Enunciado 106 (segundo o qual deve ser dispensada a devolução dos valores recebidos indevidamente de boa-fé), para dar a ele cumprimento.

25. Por essas razões,deixo de acolher o encaminhamento contido na alínea “d” da proposta da unidade técnica. E, considerando que o principal problema da concessão em exame decorre da violação do texto constitucional, o entendimento a ser firmado deve limitar-se a esse ponto específico.

A par do voto do eminente Ministro Relator, Benjamin Zymler, acima reproduzido em seus principais fundamentos, o Acórdão nº 1.599/2019 teve efeito geral nos seguintes termos:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator e com fundamento na Constituição Federal, art. 71, III e IX e na Lei 8.443/1992, arts. 1º, V, e 39, II, em:

9.1. considerar ilegal a presente concessão e negar registro ao respectivo ato;

9.2. dispensar a devolução dos valores indevidamente recebidos de boa-fé pelos interessados, nos termos do Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal;

9.3. determinar ao Ministério Público Federal que adote as seguintes providências, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa:

9.3.1. dê ciência do inteiro teor desta deliberação ao interessado no prazo de quinze dias e faça juntar aos autos o comprovante de notificação nos quinze dias subsequentes;

9.3.2. suspenda os pagamentos realizados com base no ato ora impugnado;

9.4. firmar entendimento de que é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão (“opção”), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria.

10. Ata n° 25/2019 – Plenário.

11. Data da Sessão: 10/7/2019 – Ordinária.

Importante observar que, apesar de o voto do Relator do Acórdão 1.599/2019 TCU-Plenário indicar três hipóteses para negar o direito à percepção da vantagem da Opção aos servidores que implementaram os requisitos do Art. 193, da Lei nº 8.112/90 até 18 de janeiro de 1995, apenas uma foi considerada para o fim de aplicação efetiva em caráter geral pelo citado Acórdão, qual seja: a limitação constante do § 2º do Art. 40 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 20/1998, que estabeleceu o teto previdenciário dos servidores públicos pós-reforma de 1998. Tanto assim que, em inúmeros julgados, o Tribunal de Contas da União passou a consignar, como motivo determinante da negativa de registro do ato de aposentadoria[1] , tão somente, a citada fundamentação. Vale conferir:

11. Assim, ao analisar o tema, no âmbito do Acórdão 2.076/2005 - Plenário (Ministro Revisor Valmir Campelo),este Tribunal fixou entendimento de que seria assegurado na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade.

12. Tal Acórdão foi proferido em sede de Embargos de Declaração opostos ao Acórdão 589/2005 - Plenário (Ministro-Relator Augusto Sherman) que, por sua vez, foi oriundo de Recurso de Reexame contra a Decisão 844/2001 - Plenário (Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues).

13. Ao proferir tal entendimento no Acórdão 2.076/2005, este Tribunal baseou-se no conteúdo das Leis 8.112/1990, 8.911/1994 e 9.624/1998.

14. Todavia, após a publicação da Emenda Constitucional 20/1998, que inseriu o parágrafo segundo no art. 40 da Constituição Federal, tal entendimento deixou de produzir efeitos:

‘Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 15/12/98.

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão’. (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998)

15. Isso porque, a partir desse comando constitucional, foi estabelecido um limitador a ser observado por ocasião da concessão de aposentadorias e pensões por morte, qual seja, a remuneração do servidor no cargo efetivo. Assim, nenhum servidor poderá, por ocasião de sua aposentadoria, ter proventos superiores que a remuneração do seu cargo efetivo na atividade.

16. Portanto, o alcance do entendimento exposto no Acórdão 2.076/2005-TCU-Plenário se limita até o dia 16/12/1998, haja vista que, a incorporação da vantagem de opção aos proventos de aposentadoria ou pensões acarreta descumprimento do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.[Acórdão nº 5012/2020 – TCU – 1ª Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, sessão de 28/4/2020]

Pois bem, a mudança de interpretação do Tribunal de Contas da União, ocorrida depois de beneficiar milhares de servidores públicos federais com as diretrizes postas no Acórdão TCU nº 2.076/2005, trouxe, sem mácula de dúvida, um retrocesso social no campo da aplicação das regras do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos civis da União, mormente em face do último julgado, objeto do Acórdão nº 565/2021-Plenário, que estendeu o entendimento sufragado no Acórdão 1.599/2019 – TCU-Plenário a todos os aposentados, inclusive os que já tinham aposentadoria com registro de legalidade há mais de cinco anos[2].

O Poder Judiciário, procurado por inúmeros servidores a opinar diante da negativa de registro de suas aposentadorias por força do novel entendimento, tem recomendado a mantença da parcela remuneratória, conforme se pode depreender do teor dos julgados, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO Nº 1774/2020-1ª CÂMARA DO TCU. CORTE DA VANTAGEM.OPÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. - Encetando interpretação quenão pode ser descartada, o Tribunal de Contas da União, em 2005 (Acórdão nº 2076/2005-Plenário), firmou entendimento no sentido de assegurar a todos os servidores que até 19/01/1995 tivessem cumprido o requisito temporal do art. 193 da Lei nº 8.112/90, o direito à aposentação com a vantagem. - Tendo sido a aposentadoria do servidor deferida e encaminhada à referida Corte para registro com base na orientação que vigia à época do requerimento, recomendável que se resguarde a situação até a decisão final do processo, pois inquestionável o periculum in mora em razão da ameaça de decesso remuneratório. (TRF4, AG 5022806-91.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 21/10/2020) [Grifo nosso]

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA. APOSENTADORIA. REVISÃO. TCU. ACÓRDÃOS N.ºS 2.076/2005 E 2.209/2008-TCU. VANTAGEM "OPÇÃO" DOS PROVENTOS DE INATIVIDADE. MANUTENÇÃO. STATUS QUO ANTE. CARÁTER ALIMENTAR. ART. 193 DA LEI N.º 8.112/1990. I. Conquanto o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário/acórdão n.º 2.209/2008 - 1ª Câmara. II. Diante dessa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante, pelo menos até que sejam prestados pela ré os esclarecimentos pertinentes, uma vez que (a) há a aparência do bom direito; (b) a rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para a autora; (c) caso venha a ser julgada improcedente a ação, o pagamento da parcela será imediatamente suspenso, e (d) a vedação à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (art. 1.059 do CPC, arts. 1º a 4º da Lei n.º 8.437/1992, art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 12.016/2009, art. 2º-B da Lei n.º 9.494/1997, art. 1º da Lei n.º 5.021/1966, e art. 5º da Lei n.º 4.348/1964) não subsiste na hipótese de mera restauração/manutenção do status quo ante. ( TRF4, AG 5030837-03.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 11/09/2020) [Grifo nosso]

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. TCU. ACÓRDÃO N.º 2.076/2005-TCU. VANTAGEM "OPÇÃO" DOS PROVENTOS DE INATIVIDADE. MANUTENÇÃO. STATUS QUO ANTE. CARÁTER ALIMENTAR. ART. 193 DA LEI N.º 8.112/1990.. Conquanto (a) o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, (b) não tenha havido a extrapolação do prazo de 5 (cinco) anos para o seu pronunciamento (Tema STF n.º 445: "Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas"), e (c) a observância de orientação jurisprudencial vinculante não configure afronta à garantia constitucional da isonomia, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário/acórdão n.º 2.209/2008 - 1ª Câmara. II. A cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante, pelo menos até que sejam prestados pela ré os esclarecimentos pertinentes, uma vez que (a) há a aparência do bom direito; (b) a rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para o autor; (c) caso venha a ser julgada improcedente a ação, o pagamento da parcela será imediatamente suspenso, e (d) a vedação à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (art. 1.059 do CPC, arts. 1º a 4º da Lei n.º 8.437/1992, art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 12.016/2009, art. 2º-B da Lei n.º 9.494/1997, art. 1º da Lei n.º 5.021/1966, e art. 5º da Lei n.º 4.348/1964) não subsiste na hipótese de mera restauração/manutenção do status quo ante.
III. Agravo de instrumento provido. (TFR4, QUARTA TURMA, AG 5005430-58.2021.4.04.0000, REL. DESEMBARGADOR SERGIO RENATO TEJADA GARCA, DATA DE DECISÃO 07/4/2021 ) [Grifo nosso

Faz-se crível referir que a orientação do Tribunal de Contas da União estava tão sedimentada no campo jurisprudencial que os Tribunais a utilizavam em seus fundamentos para conferir ao servidor o direito pleiteado. Vale confirmar:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. OCORRÊNCIA. OMISSÃO. ANÁLISE DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO DO TCU 2.076-TCU. APOSENTADORIA. PAGAMENTO DA VANTAGEM DO ARTIGO 2º DA LEI 8.911.94 C/C O ARTIGO 193, DA LEI 8.112/90. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. EMBARGOS PROVIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. PROVIMENTO AO APELO.

1. Cuida a hipótese embargos de declaração em face de julgamento de embargos de declaração, de retorno dos autos do c. STJ que anulou o acórdão proferido por esta Turma em embargos de declaração, que deixou de apreciar a questão em relação aos efeitos do Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 2.076/2005-Plenário e da Orientação Normativa SRH nº 02/2007, que possibilitaria o pagamento da parcela de quintos incorporados, do percentual de 70% (setenta por cento) do valor base de FC ocupada, acrescido da remuneração do cargo efetivo.

2. É fato incontroverso que a servidora reuniu requisitos para sua aposentadoria, na forma proporcional, apenas em setembro de 1998. Por outro lado, também se mostra incontroverso que o seu tempo de função comissionada, que garantiu a incorporação das parcelas quintos/décimos, se deu no período compreendido entre 20.09.88 a 02.05.1997, sendo 4/5 de FC 01 e 1/5 FC03.

3. Cumpre ressaltar que se trata das parcelas de quintos que faria jus no momento de sua aposentadoria, decorrente de sua atualização, com a substituição de um quinto de FC01 por uma de FC03, perfazendo assim: 4/5 de FC 01 e 1/5 FC03. A observação se mostra relevante visto que antes da 19/01/95, a autora completou o período para incorporação de quintos, pelo exercício da função comissionada de FC01, de 04/12/86 a 10/08/95, conforme certidão constante dos autos.

4. O Acórdão do Tribunal de Contas da União, sob o nº 2.076/2005, reconheceu aos servidores que "é legal o ato concessório de aposentadoria ou sua posterior alteração que inclui no cálculo dos proventos a percepção cumulativa da vantagem de VPNI, decorrente de quintos, e opção prevista no artigo 2º da Lei 8.911/94, a servidores que, até 19/01/1995, tenham cumprido os requisitos do art. 193 da Lei 8.112/90 ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade ".

5. Com razão a parte autora ao afirmar ter cumprido os requisitos para fins de percepção da vantagem prevista no artigo 2º da Lei 8.911/90, visto que houve a integralização do tempo para fins de incorporação da parcela quinto/décimo antes de 18.01.95, de acordo com a orientação da Corte de Contas.

6. Diante do fato de a interessada ter preenchido o requisito temporal relativo ao exercício de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, até 18.01.95, se mostra possível o seu enquadramento ao que restou orientado pelo julgado da Corte de Contas no Acórdão 2.076/2005-TCU.

7. Estando amparado pela decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, resta por aplicar a Orientação Normativa SRH nº 02/2007, que garantiu o pagamento da vantagem da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, nos casos de preenchimento dos requisitos do art. 180 da Lei nº 1.711, de 1952 e do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, tendo em vista o Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário do Tribunal de Contas da União - TCU, publicado no Diário Oficial da União de 9 de dezembro de 2005.

8. Provimento aos embargos de declaração do particular, com efeitos modificativos, para dar provimento ao apelo, com o pagamento da diferença ora reconhecida, da parcela equivalente a 70% (setenta por cento) do valor base da FC03 (opção pelo cargo efetivo), nos termos da Orientação Normativa SRH nº 02/2007, com as diferenças atualizadas de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal, acrescidos de juros de mora à razão de meio por cento ao mês, a contar da citação. [TRF 5ª Região, 4ª Turma, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Cível - 448349/04, Rel. Desemb. Rubens de Mendonça Canuto, DJE de 15/09/2017 – p.113)

Mas, por incrível que pareça, o Tribunal de Contas da União, embora tenha sido cientificado para cumprimento de algumas decisões judiciais que cassaram o Acórdão 1.599/2019, não as cumpriu sob os seguintes fundamentos:

Acórdão 9306/2020 – 1ª Câmara

2. No que diz respeito à decisão proferida nos autos do agravo de instrumento 1005757-89.2020.4.01.0000, apreciado TRF da 1ª Região, consoante aduziu a Serur, observo que tal decisão,conquanto tenha afastado a aplicação do entendimento firmado a partir do Acórdão 1.599/2019-TCU-Plenário, não discorreu e nem afastou outras irregularidades que, igualmente, macularam a concessão emitida em favor do recorrente, tais como violação à regra constitucional introduzida pela EC 20/1998 bem como a impossibilidade de percepção de quintos incorporados de forma concomitante com a opção, nos termos do art. 193 da Lei 8.112/1990. Além disso, observo que este TCU, atuando no exercício da competência conferida pelo art. 71, inciso III, da CF/1988, tem independência para formular juízo de mérito diferente daquele formado no âmbito do poder judiciário. A despeito de tal fato, convém encaminhar ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Advocacia-Geral de União (AGU) e à Conjur/TCU as informações necessárias ao acompanhamento do agravo de instrumento 1005757-89.2020.4.01.0000, em trâmite no TRF-1ª Região, bem como o processo originário 1043240-75.2019.4.01.3400 que tramita na 17ª Vara Cível da Subseção Judiciária do Distrito Federal para avaliação de eventuais repercussões concretas nestes autos administrativos de controle externo.

2. Por fim, importa mencionar que, em razão da já mencionada competência estabelecida a este Tribunal pelo art. 71, inciso III, da Constituição Federal, os atos de registro de pessoal somente passam a estar plenamente formados, válidos e eficazes quando recebem o registro pela Corte de Contas. Sob essa perspectiva, impõe-se reconhecer que referidos atos possuem natureza precária, razão pela qual, até que haja o efetivo julgamento e o consequente registro pela Corte de Contas, tais atos não gozam de definitividade, já que sem o registro não se aperfeiçoam. Por tal razão, não há mácula aos princípios da segurança jurídica, da isonomia e do direito adquirido. [TC- 002.161/2020-06, Acórdão TCU-9306/2020 – 2ª Câmara, Rel. Min. Vital do Rêgo, sessão de 1º/09/2020]

Acórdão nº 8734/2020 – TCU – 2ª Câmara

48. Em primeiro lugar, como anteriormente se viu, diversamente do asseverado pelo recorrente, não houve a desconstituição do Acórdão 2.076/2005-Plenário, tampouco foi ele tornado insubsistente.

49. Houve, na verdade, por meio dos Acórdãos 2.988/2018 e 1.599/2019, ambos do Plenário,a imposição de condicionantes ao direito assegurado pelo Acórdão 2.076/2005-Plenário – pagamento de vantagem “opção”, que permanece em vigor, seja em virtude de legislação preexistente (impossibilidade de se acumular o seu pagamento com quintos/décimos/VPNI, nos termos do § 2º do art. 193 da Lei 8.112/1990), seja em virtude de legislação superveniente (imposição de teto aos proventos e necessidade de observância aos princípios constitucionais da contributividade e do equilíbrio atuarial e financeiro, nos termos do art. 40, caput e § 2º, alterados pela EC 20/1998).

50. Posto isso, não há que se falar em mudança de entendimento sobre a matéria por parte deste Tribunal, ao menos no que diz respeito ao Acórdão 1.599/2019-Plenário, cujo entendimento decorreu de direito superveniente, apreciando, pela primeira vez, a superveniência da EC 20/1998 sob os aspectos da imposição de teto aos proventos de aposentadoria e da incidência dos princípios constitucionais da contributividade e do equilíbrio atuarial e financeiro do regime previdenciário dos servidores públicos (art. 40, caput e § 2º, da CF/1988, com a redação dada pela EC 20/1998).

51. Nesse sentido, muito embora possa se reconhecer que este Tribunal fora omisso em reavaliar a questão relacionada ao pagamento da vantagem “opção”, já que a EC 20 encontrava-se em vigor desde 1998, não há deliberação anterior do Tribunal autorizando o pagamento da referida parcela a despeito dos princípios constitucionais da contributividade e do equilíbrio atuarial e financeiro do regime previdenciário dos servidores públicos e, portanto, não há como se falar que houve mudança de entendimento ou de orientação do Tribunal acerca da matéria.

52. Também não há que se falar, no caso concreto, em aplicação retroativa de nova interpretação, uma vez que o acórdão recorrido não revisa nem cassa nenhum suposto julgamento anterior pela legalidade da aposentadoria da servidora, mas, sim, o aprecia originalmente, de acordo com a competência conferida à Corte de Contas pelo inciso III do art. 71 da Constituição Federal.

53. Com efeito, o parágrafo único, inciso XIII, do artigo 2º da Lei 9.784/99, invocado pelo recorrente, tem como pressuposto fático da sua incidência a revisão de um determinado ato administrativo em face da mudança de entendimento por parte da administração, ou seja, a alteração de uma situação de fato em face de um novo entendimento acerca da matéria, o que não ocorreu no caso concreto, uma vez que em nenhum momento anterior esta Corte de Contas afirmou que o ato de aposentadoria da servidora interessada era legal.

[...]

9.2. dar ciência ao órgão jurisdicionado de que a tutela de urgência recursal deferida nos autos da Ação Ordinária 1035883-44.2019.4.01.3400 pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, suspendendo o item 9.4 do Acórdão 1.599/2019-Plenário, não constitui óbice ao cumprimento da presente deliberação ;

9.3. dar ciência ao órgão jurisdicionado de que o descumprimento do acórdão deste Tribunal poderá ensejar a aplicação da pena de multa de que cuida o art. 58 da Lei 8.443/1992, além da responsabilização solidária do gestor público pelos pagamentos realizados indevidamente ;

9.4. encaminhar cópia do inteiro teor da presente deliberação à relatora do agravo de instrumento interposto perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região nos autos da Ação Ordinária 1035883-44.2019.4.01.3400 ;

9.5. encaminhar cópia da presente deliberação à Consultoria Jurídica deste Tribunal – Conjur, a fim de que sejam adotadas outras providências judiciais (suspensão de liminar, suspensão de tutela antecipada etc.) em relação à decisão monocrática adotada pelo TRF da 1ª Região nos autos da Ação Ordinária 1035883-44.2019.4.01.3400, haja vista a gravidade da interpretação que vem sendo conferida à referida decisão pelos órgãos jurisdicionados a este Tribunal;

9.6. dar ciência da presente deliberação à interessada. [TC- nº TC 031.231/2019-5. Acórdão 8734/2020 – TCU – 1ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Sessão de 18/08/2020)

Diante de todos os elementos postos, vislumbra-se que o Tribunal de Contas da União embora tenha efetivamente modificado o seu entendimento sobre a percepção da vantagem da Opção de que trata o Art. 2º, da Lei nº 8.911/94, sob o escopo do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, não admite que assim o tenha feito por meio do Acórdão 1.599/2020. Impressiona o jogo de palavras utilizado para a recusa de cumprimento de decisões judiciais.

A par de toda essa contextualização, imperioso se faz analisar cada ponto enfocado pelo Tribunal de Contas da União e demonstrar que não somente houve mudança de interpretação ; como o entendimento atualmente sufragado esbarra em diversos obstáculos jurídicos dentro do sistema previdenciário do setor público.

Mas a questão não refere apenas aos direitos dos servidores. O Tribunal de Contas da União, com membros e analistas com experiência na área da previdência do setor público e competência constitucional para exame da legalidade das aposentadorias, figura como ator na consecução/feitura dos atos de aposentadoria e, como tal, é responsável por seus efeitos jurídicos. Sim, porque se a aposentadoria é um ato complexo, em que se exige a formação de vontade de dois ou mais órgãos para a sua perfeição, por lógico queo Tribunal de Contas da União é responsável pela prática de atos que diz, agora, serem ilegais, assimcomo é responsável pela inserção do Acórdão 2.076/2005 TCU-Plenário no fundamento das aposentadorias que está a negar registro, conforme se demonstrará a seguir.

A par da extensa e necessária contextualização, subdivide-se a presente análise em tópicos, conforme a seguir.

(ii) O QUE EFETIVAMENTE DECIDIU O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO NO ACÓRDÃO Nº 2.076/2005 TCU – PLENÁRIO.

Para que se possa entender o contexto normativo em que se baseia o Acórdão nº 2.076/2005-TCU-Plenário com vistas ao necessário confronto com o Acórdão 1.599/2019 TCU-Plenário, faz-se imperioso conhecer o cenário que lhe deu origem, a começar pelo entendimento conferido pelo Tribunal de Contas da União na Decisão 481/1997 TCU-Plenário, ponto de partida para o esclarecimento das questões postas em análise.

Senão vejamos.

Em sessão de 6 de agosto de 1997, o Tribunal de Contas da União deliberou no sentido de responder aos seguintes quesitos formulados pelo seu órgão administrativo [SEGEDAM], referentes à legalidade de percepção da parcela de Opção cumulativamente com a vantagem dos quintos/décimos na aposentadoria, in verbis :

2. A SEGEDAM, em sua Representação, suscita as seguintes dúvidas:

"a) O aposentado antes da vigência da Lei nº 8.911/94 ("in"DOU de 12.07.94) tem direito à opção?

b) O direito à opção só alcança quem se aposentou no exercício da função comissionada? Exercício por quanto tempo?

c) O inativado com fundamento na Lei nº 6.732/79, hoje revogada, que estava no exercício de função comissionada, sem os requisitos previstos no artigo 193 da Lei nº 8.112/90 ("in" DOU de 12.12.90) faz jus à opção?

d) Quem se aposentou, por exemplo, com 3 anos de função comissionada na vigência da Lei nº 6.732/79 (não tinha sequer um quinto) e agora com a nova 'Lei dos Quintos' pode auferir 3 (três) quintos, a esse servidor é dado optar?

e) O servidor que se aposenta, com direito à opção, por ter exercido função comissionada bem antes da data da inativação, levará a opção ao aposentar-se?

f) O servidor, antigo aposentado, que detinha opção na época da aposentadoria pelas vetustas normas legais?"

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As indagações acima formuladas foram respondidas da seguinte forma:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1 - Conhecer da Representação da SEGEDAM, para, no mérito, esclarecer àquela Unidade Técnica que na instrução dos processos relativos a concessões deve observar os seguintes preceitos básicos:

a) Os atos de aposentadoria são regidos pela lei vigente à época do evento. Se o servidor tiver satisfeito todas as condições necessárias à inativação com as vantagens estabelecidas em lei, a elas faz jus em caráter definitivo, sob pena de violar o princípio do direito adquirido, prescrito no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

b) O aposentado antes da vigência da Lei nº 8.911/94 ("in" DOU de 12.07.94) tem direito à opção, desde que preencha os requisitos, constantes dos itens 1, 2 e 3 da Decisão Normativa nº 19/90, alterada pela de nº 22/91, a saber:

1) tempo de serviço para a aposentadoria voluntária nos termos do art. 40, III, da Constituição Federal;

2) reunir os pressupostos temporais para as vantagens do art.180 da Lei nº 1.711/52 ou do art. 2º da Lei nº 6.732/79 ; e

3) ter exercido no mínimo por dois anos, no regime de remuneração em que são devidas as vantagens financeiras objeto da referida Decisão Normativa, Cargos em Comissão e/ou de Funções de Confiança de mesmo nível.

c) O direito à opção alcança tanto o servidor que se aposentou no exercício da função comissionada como o servidor efetivo, optante, na atividade, e portador ainda que apenas de 1/5 (um quinto) ou 1/10 (um décimo), o qual poderá levar para a aposentadoria a parcela da opção correspondente à percebida na data da inatividade ou quando satisfizer os requisitos necessários para tanto.

Com relação ao tempo de exercício, há duas situações, a serem observadas:

1) na vigência do art. 193 da Lei nº 8.112/90, o servidor deveria preencher os requisitos temporais nele especificados para perceber na aposentadoria a vantagem ali tratada; e

2) com o advento da Medida Provisória nº 831/95, publicada no DOU de 19 de janeiro de 1995, que revogou expressamente o art.193 da Lei nº 8.112/90, ante a inexistência de óbice legal, fica estabelecido que o servidor pode levar a opção com base na função de maior valor, desde que tenha, no mínimo, um quinto (ou décimo) incorporado em função do mesmo nível.

d) O inativado com fundamento na Lei nº 6.732/79, hoje revogada, que estava no exercício de função comissionada,sem os requisitos previstos no artigo 193 da Lei nº 8.112/90 ("in" DOU de 12.12.90), faz jus à opção, desde que tenha cumprido as exigências da Decisão Normativa nº 19/90, alterada pela de nº 22/91, porquanto os requisitos temporais das duas vantagens não são idênticos.

e) Ao servidor que se aposentou, por exemplo, com 3 anos de função comissionada na vigência da Lei nº 6.732/79 (não tinha sequer um quinto) e agora com a nova "Lei dos Quintos" pode auferir 3 (três) quintos é devida a opção, desde que preencha os requisitos de ter, no mínimo, um quinto (ou décimo) incorporado na função de maior valor.

Convém registrar, ainda, que não estar mais no exercício de função, por motivo de aposentadoria, não é obstáculo suficiente para afastar o servidor do direito à opção.

f) O servidor que se aposenta, com direito à opção, por ter exercido função comissionada bem antes da data da inativação, leva a opção ao aposentar-se de acordo com o especificado na letra "d", supra.

g) O servidor que se aposentou com as vantagens do art. 193 da Lei nº 8.112/90, continua com o seu direito assegurado nos termos do art. 8º da vigente Medida Provisória nº 1.480 - 27/97;

h) O servidor que se aposentou com as vantagens do art. 2º da Lei nº 6.732/79 (quintos) e estava no exercício de cargo em comissão ser-lhe-á facultado perceber a opção tanto nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.732/79, quanto nos do art. 4º da Lei nº 8.911/94 ; Grifo nosso)

Evidencia-se que o Tribunal de Contas da União, na decisão acima transcrita, firmou entendimento no sentido da permissividade da acumulação da parcela de opção com os quintos por ocasião da inatividade, assim como deixou assente de que não se fazia necessário estar no exercício de cargo ou função comissionada por ocasião do implemento das condições para a aposentadoria para usufruir do respectivo direito, tudo a ter por base a exegese conferida às Leis nºs 6.732/79 e 8.911/94 e, ainda, por efeito do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, extinto pela MP nº 891/1995, com data marco em 19/1/1995.

De toda sorte, conquanto a Decisão nº 481/1997 TCU-Plenário tenha resolvido demanda interna, a orientar os seus próprios órgãos administrativos, o Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão nº 565/1997 – TCU – Plenário, reafirmou, em grau de consulta e, portanto, com efeito normativo, a referida orientação. O órgão consulente foi o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, representado pela Diretora de Secretaria de Controle Interno, a quem foi dito o que segue:

“Note-se que esta Súmula tem como fundamento os critérios de incorporação previstos no artigo 2º da Lei nº 6.732/79, sendo que, nesse caso, o pressuposto básico para a incorporação de quintos era contar o servidor com 6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, de exercício em cargos ou funções para que pudesse ter adicionado ao vencimento, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de um quinto (1/5).

Em nenhuma oportunidade, o Tribunal entendeu que, para a percepção da retrocitada vantagem, seria necessária a observância dos requisitos previstos no artigo 180 da Lei nº 1.711/52 ou do artigo 193 da Lei nº 8.112/90; pelo contrário, vinculou-a expressamente ao artigo 2º da Lei nº 6.732/79 (Decisão de 20.03.90, Anexo IV, Ata nº 06/90, 1ª Câmara, TC 013.483/89-7; Decisão nº 39/93, 1ª Câmara, Ata nº 06/93, TC nº 005.630/83-5; Decisão nº 81/93, 1ª Câmara, Sessão de 13.04.93, Ata nº 11/93, TC nº 577.696/87-4, dentre outras).

Com a edição da Lei nº 8.911/94, através do seu artigo 3º, foi estabelecida uma nova modalidade de incorporação das parcelas denominadas "quintos", ou seja, restringiu-se o período de incorporação para apenas 12 (doze) meses, critério bastante distinto do previsto na Lei nº 6.732/79.

Dessa forma, e tendo em vista que o E. Tribunaljá se manifestou no sentido de que não é permitida a percepção cumulativa dos quintos deferidos com base na Lei nº 8.911/94 com a referida função (Decisão nº 32/97, 1ª Câmara, TC nº 450.315/91-6, Ata nº 04/97, "in" D.O.U. de 11.03.97), entendimento esse que em nada se alterou com a edição da Medida Provisória nº 1.231/95, deve ser dada resposta negativa ao questionamento.

Relativamente à pergunta de nº 03, cumpre observar o que se segue:

Os principais dispositivos legais disciplinadores da vantagem da opção, versados na Lei nº 8.911/94 continuam intrinsicamente similares aos da Lei nº 6.732/79 e legislação complementar (cf.arts. 2º e 4º da Lei nº 8.911/94 e 1º do D.L. 2270/85 e 2º, § 3º da Lei 6.732/79).

Na vigência da Lei nº 6.732/79, era pacífico o entendimento quanto à possibilidade de acréscimo aos proventos da vantagem em comento (opção) à parcela dos"quintos".

Ora, não haveria sentido jurídico deixar de acrescer aos proventos do aposentado com as vantagens da Lei nº 8.911/94 a parcela da opção, se vigoram atualmente dispositivos disciplinadores da questão praticamente idênticos aos anteriores.

Também não faz sentido a exegese referente à vinculação da opção para o aposentado às disposições do artigo 193. São tão distintas a opção percebida na inatividade com respaldo no artigo 180 da Lei nº 1.711/52, ou no seu correspondente artigo 193 da Lei nº 8.112/90, e a opção percebida com respaldo no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.732/79, antiga " lei dos quintos", atualmente revogada pela Lei nº 8.911/94, que o legislador teve o cuidado de vedar expressamente a percepção cumulativa das referidas vantagens (art. 5º da Lei nº 6.732/79, art. 193, § 2º da Lei nº 8.112/90 e art. 6º, parágrafo único da Medida Provisória nº 1.231/95 e reedições posteriores).

Além disso, vale assinalar que a Lei nº 9.030/95 modificou tão somente a forma de cálculo da questionada vantagem para os cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores- DAS, níveis 4, 5 e 6.

Conclui-se, dessa forma, que é devida a inclusão no cálculo dos proventos da parcela da opção prevista no 2º e 4º da Lei nº 8.911/94 aos servidores ocupantes dos cargos de Direção e Assessoramento Superiores-DAS. [Grifo nosso]

É visível que o Tribunal de Contas da União possuía entendimento pacífico no sentido de que o servidor público tinha direito de se aposentar com a vantagem da opção cumulativamente com os quintos, a ter por base o disposto no Art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.732/79 c/c o Art. 1º do DL 2.270/85, sem que para tanto precisasse cumprir o lapso de tempo prescrito no Art. 180, da Lei 1.711/52 ou no Art. 193, da Lei 8.112/90. Com a sistemática introduzida pela Lei nº 8.911/94, que nada mais fez do que extinguir com o prazo de carência para a aquisição dos quintos e majorar o percentual da parcela de Opção, o entendimento pela legalidade da acumulação dos quintos com a parcela de opção foi mantido, nos termos idênticos ao preconizado na Decisão nº 481/ 1997 TCU Plenário. A exceção ficou por conta da vedação da percepção cumulativa dos quintos com as chamadas gratificações de função/encargos de gabinete, antes autorizada pelo Enunciado 224, TCU.

Era firme, portanto, o entendimento de que a parcela de Opção – que corresponde a um percentual incidente sobre a retribuição do cargo em comissão – não se confundia com a retribuição do cargo em comissão de que dispunha o Art. 180, da Lei nº 1.711/52, ou, de seu sucessor, no caso, o Art. 193, da Lei nº 8.112/90. E a lógica residia no fato de a Lei nº 8.911/94 ter trazido regime jurídico equivalente ao da Lei nº 6.732/79, com autorização expressa de concessão da vantagem na inatividade (Art. 11) sob o enredo da faculdade de opção pela forma de remuneração ali presente, a convocar entendimento no sentido de que bastava a percepção de 1/5 ou 1/10 de incorporação do cargo em comissão/função comissionada para o servidor ter direito à percepção da parcela na inatividade.

Faz-se mister referir, porque a matéria é de alta complexidade, mormente diante do quebra-cabeça que se formou a partir das infinidades de medidas provisórias editadas por ocasião do governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, que o servidor público federal, detentor de cargo efetivo, em face do exercício de cargos em comissão ou de funções de confiança, possuía duas formas de retribuição em razão da titularidade desses cargos/funções de confiança. A primeira forma correspondia, e ainda corresponde, à remuneração do cargo em comissão que, enquanto cargo público de natureza precária, demissível ad nutum, autoriza que o servidor opte pela remuneração do cargo em comissão ou pela remuneração do seu cargo efetivo, esta última com os acréscimos da remuneração do cargo em comissão, no percentual permitido em lei. A segunda forma, correspondia, e ainda corresponde em algumas carreiras, à retribuição pelo exercício de funções de confiança, consubstanciada na percepção de uma gratificação fixada em lei (gratificação de função DAI, função gratificada, gratificação pela representação de gabinete e outras, nomes que foram sendo modificados a medida da implantação das carreiras do âmbito do Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário), paga de forma integral conjuntamente com a remuneração do cargo efetivo[3], sem previsão de opção por se tratar de uma gratificação recebida como um plus ao exercício do cargo efetivo no âmbito organizacional.

Pois bem, em razão dessa sistemática, o detentor de cargo em comissão, desde que titular de cargo efetivo, tinha a prerrogativa de optar pela remuneração do seu cargo efetivo e, por efeito dessa opção, ter jus aum percentual do cargo em comissão, que acabou sendo intitulado, com o passar do tempo, de parcela de Opção, como hoje se conhece. Não cabe aqui ingressar no motivo pelo qual a lei conferiu, a partir de um dado momento, o direito à percepção dessa parcela, criada pelo DL 1.445/76, embora se saiba que se tratou de incentivo financeiro ao exercício de cargos em comissão. De qualquer sorte, a lei assim prescreveu.

O percentual da parcela de opção iniciou no patamar de 20% e era pago ao servidor optante conjuntamente com os quintos incorporados, como se pode depreender do permissivo contido na Lei nº 6.732/79 c/c o DL nº 1.445/76, acima transcritos. Com a sistemática trazida pela Lei nº 8.911/94, que veio regulamentar o disposto no Art. 62, da Lei nº 8.112/90, em sua redação originária, o percentual da opção, que já havia sido alterado por legislação anterior[4], passou a corresponder à 55% do vencimento do cargo em comissão, acrescido da representação mensal.Bom lembrar que o cargo em comissão era composto, em 1994, pelas seguintes parcelas: vencimento, representação mensal e Gratificação de Atividade de Desempenho – GADF.

Nesse cotejo, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União foi firmada no sentido de que o servidor poderia levar para a inatividade, por efeito do permissivo contido na Lei nº 6.732/70 e, posteriormente, na Lei nº 8.911/94, a parcela de opção, conjuntamente com o valor dos quintos. Contudo, tal prerrogativa não foi estendida ao servidor detentor de função gratificada ou exercente de gratificação pela representação de gabinete após a edição da Lei nº 8.911/94. E por que não foi? Porque para esses, como visto, a retribuição correspondia à concessão de umagratificação de função, nos termos previstos noparágrafo único do Art. 2º da Lei nº 8.911/94, percebido conjuntamente com a remuneração do cargo efetivo.

Quatro anos depois da orientação constante da Decisão nº 481/1997 TCU-Plenário, o Tribunal de Contas da União volta atrás no entendimento acima firmado e anula a Decisão nº 481/1997 com base nos seguintes paradigmas, devidamente registrados na Decisão nº 844/2001 – TCU Plenário. Ei-los:

Decisão 481/97-TCU-Plenário. Estudos sobre sua legalidade e constitucionalidade. Expressa contestação de sua validade jurídica e negativa de aplicação dos seus termos pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Considerações sobre os quintos e sobre a vantagem pecuniária da “opção”, nos termos definidos pela Decisão 481/97, bem como sobre sua conformidade material e formal com o ordenamento jurídico em vigor. Inexistência de vinculação entre os quintos e a opção. Possibilidade jurídica de percepção da “opção” apenas na hipótese de preenchimento dos requisitos do art. 193 da Lei 8.112/90 ou 180 da Lei 1.711/52, única situação em que haveria possibilidade de escolha. Ilegalidade e inconstitucionalidade da Decisão 481/97. Declaração de nulidade. A segurança jurídica e a boa-fé não geram direito adquirido à manutenção de situações e atos administrativos praticados com flagrante violação à lei. Ofensa, pela Decisão 481/97, ao §2º do art. 40 da Constituição Federal, que estabelece "os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão" (in verbis). Determinação de reexame de todos os processos de aposentadoria, cujos proventos foram compostos sob sua orientação. Aplicação da Súmula 106 da Jurisprudência do TCU. Comunicação aos órgãos públicos. [Grifo nosso]

A análise feita na Decisão nº 844/2001-Plenário é extensa e trouxe à baila a seguinte conclusão acerca da matéria:

8.1. declarar a nulidade absoluta da Decisão 481/97-TCU - Plenário;

8.2. fixar o entendimento de que os proventos de aposentadoria dos servidores que preencheram os requisitos estabelecidos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90, durante a vigência e a eficácia daquelas normas, ou seja, até 18 de janeiro de

1995, diante da expressa vedação legal pelo § 3° do art. 180 da Lei 1.711/52, com a redação dada pelo art. 1° da Lei 6.732/79, pelo art. 5° da mesma Lei 6.732/79 e pelo § 2° do art. 193 da Lei 8.112/90, não podem cumular as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da Lei 1.711/52 ou 193 da Lei 8.112/90 com as vantagens previstas nos arts. 2° da Lei 6.732/79, 62 da Lei 8.112/90 ou 3° da Lei 8.911/94 nem as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da Lei 1.711/52 ou 193 da Lei 8.112/90 com as vantagens do art. 184 da Lei 1.711/52 ou 192 da Lei 8.112/90;

8.3. esclarecer que em decorrência da proibição de cumulação descrita no item 8.2, a apuração dos proventos dos servidores enquadrados na situação descrita no item anterior deve ser feita de acordo com os seguintes critérios :

8.3.1. opção pelas vantagens do art. 184 da Lei 1.711/52, caso em que os proventos de aposentadoria devem incluir apenas a remuneração do cargo efetivo e o acréscimo previsto naquele dispositivo, sem nenhuma parcela incorporada a título de quinto ou décimo e sem a retribuição devida pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada de que tratam os arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90 ;

8.3.2. opção pelas vantagens do art. 180 da Lei 1.711/52 ou do art. 193 da Lei 8.112/90, hipótese em que os proventos de aposentadoria devem incluir a retribuição devida pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada, sem nenhuma parcela incorporada a título de quinto ou décimo e sem os acréscimos criados pelos arts. 184 da Lei 1.711/52 ou 192 da Lei 8.112/90;

8.3.3. opção pelas vantagens do art. 2° da Lei 6.732/79 ou do art. 62 da Lei 8.112/90, mantida e regulamentada pelo art. 3° da Lei 8.911/94, alternativa em que os proventos de aposentadoria devem incluir a remuneração do cargo efetivo e as parcelas incorporadas a título de quintos ou décimos, sem a retribuição devida pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada de que tratam os artigos 180 da Lei 1.711/52 e o art. 193 da Lei 8.112/90 e sem o acréscimo previsto no artigo. 184 da Lei 1.711/52;

8.4. esclarecer, ainda, que a proibição de cumular vantagens descrita no item 8.2 e esclarecida no item 8.3 atinge as Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas, oriundas da transformação das parcelas incorporadas a título de quintos ou décimos, na forma dos arts. 2º da Lei 6.732/79, 62 da Lei 8.112/90 e 3º da Lei 8.911/94;

8.5. determinar aos órgãos da Administração Pública Federal que promovam o reexame dos proventos de aposentadoria compostos sob orientação da Decisão 481/97-TCU-Plenário, para a pronta exclusão da parcela opção, derivada exclusivamente da vantagem quintos ou décimos, esclarecendo que é assegurada, na aposentadoria, a vantagem decorrente da opção, prevista no artigo 2º da Lei 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeitos os pressupostos temporais estabelecidos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90, sem prejuízo da aplicação da Súmula 106 da Jurisprudência deste Tribunal aos valores recebidos de boa-fé até a data desta Decisão; (Vide Acórdão 589/2005 Plenário - Ata 17. Alteração da redação.) (Vide Acórdão 2076/2005 Plenário – Ata 47. Embargos de Declaração acolhidos. Alterada a redação.)

8.6. determinar à Secretaria de Fiscalização de Pessoal que inclua em seu planejamento para o próximo Plano de Auditoria a realização de auditorias nos órgãos da Administração Pública para verificar o cumprimento da determinação constante do item 8.5; e

8.7. encaminhar cópia da presente Decisão a todos os órgãos do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e, no âmbito do Poder Executivo, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Advocacia-Geral da União, para efetivação da determinação constante do item 8.5 desta decisão;

A Decisão nº 844/2001 -TCU – Plenário, portanto, modificou a situação de diversos servidores aposentados há muito consolidada à luz do critério interpretativo anteriormente conferido pelo próprio Tribunal de Contas da União. O inconformismo deu origem a inúmeros Pedidos de Reexame, o que levou o Tribunal de Contas da União a rever o posicionamento exarado por mais duas vezes.

Aprimeira revisão foi objeto do Acórdão nº 589/2005, que apreciou os pedidos de reexame, e determinou que os órgãos reexaminassem os atos de aposentadoria “ainda não registrados pelo TCU, para a exclusão da parcela opção, derivada da vantagem quintos ou décimos, esclarecendo que é assegurada, na aposentadoria, a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeitos os pressupostos temporais estabelecidos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90, bem como os demais requisitos para aposentação, inclusive o tempo de serviço para aposentadoria em qualquer modalidade, dispensando-se a restituição dos valores recebidos de boa-fé, nos termos da Súmula 106 da Jurisprudência deste Tribunal”. Em outras palavras, o citado Acórdão conferiu o direito à vantagem do Art. 2º, da Lei nº 8.911/94, tão somente aos servidores que implementam os requisitos para aposentadoria até 18 de janeiro de 1995, sob o escudo dos ditames do Art. 193, da Lei nº 8.112/90.

A segunda revisão foi a patrocinada pelo Acórdão nº 2.076/2005 TCU-Plenário, cuja tese reformou às anteriores nos seguintes termos:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Revisor, e com fundamento nos arts. 1º, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443/92, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pelos interessados acima nominados, para, no mérito, acolhê-los, tornando insubsistente o Acórdão nº 589/2005-TCU-Plenário;

9.2. alterar o item 8.5 daDecisão nº 844/2001-TCU-Plenário, que passa a ter a seguinte redação:

“8.5. determinar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional que promovam, de imediato, sob pena de responsabilidade solidária, o reexame dos atos de aposentadoria emitidos sob orientação das Decisões nºs 481/97-TCU-Plenário e 565/1997-TCU-Plenário, para a exclusão da parcela opção, derivada exclusivamente da vantagem “quintos” ou “décimos ”, dispensando-se a restituição dos valores recebidos de boa-fé, nos termos da Súmula 106 da Jurisprudência deste Tribunal”;

9.3. esclarecer que, para fins do disposto no item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, com a redação dada por este Acórdão, deve ser observado o seguinte:

9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade;

9.3.2. em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da isonomia, a determinação constante do item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, com a redação dada por este Acórdão, não se aplica aos atos de aposentadoria expedidos com base no entendimento decorrente das Decisões nºs 481/1997-Plenário e 565/1997-Plenário, e já publicados no órgão de imprensa oficial até a data da publicação da Decisão nº 844/2001-Plenário (DOU de 25/10/2001);

9.4.em consonância com os princípios da racionalidade administrativa e da economia processual, autorizar, excepcionalmente, que os processos de aposentadoria e os recursos, inclusive as revisões de ofício, envolvendo exclusivamente o pagamento da parcela de que trata este Acórdão, sejam considerados legais por relação, ainda que contenham pareceres divergentes e/ou propostas de ilegalidade;

Nesses termos, é visível que o debate constante do Acórdão 2.076/2005 TCU - Plenário não pode ser lido isolado dos posicionamentos consignados nas decisões que o precederam e que lhe deram origem, mormente as Decisões nºs 481/97 e 844/2001 e o Acórdão 589/2005 – todos do Plenário. O conjunto desses acórdãos, que culminou com as balizas constantes do Acórdão 2.076/2005 – TCU Plenário, enveredou por diversos aspectos, dentre os quais, as três barreiras atualmente levantadas pelo Acórdão n 1.599/2019 – TCU-Plenário para fundamentar a negativa de registro dos atos de aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União, quais sejam: a) obrigatoriedade de implemento dos requisitos para aposentadoria até 18/01/1995, véspera da extinção do Art. 193, da Lei nº 8.112/90; b) acumulação dos quintos/décimos com a parcela da opção, nos moldes da Lei nº 8.911/94; e c) a vedação de extrapolamento do teto de benefício previdenciário, previsto no § 2º do Art. 40 da Constituição Federal, com redação da Emenda 20/98. Vale confirmar a interpretação conferida pelo Tribunal de Contas da União, consubstanciada no Acórdão 2.076/2005 – TCU-Plenário, por meio de inúmeros julgados que os sucederam, os quais aplicaram a tese ali consolidada. Ei-los:

É assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/1994, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei nº 8.112/1990, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade.(Acórdão 1791/2007-Plenário | Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA)

A vantagem decorrente da opção guarda paridade com a remuneração dos servidores ativos, diferentemente da incorporação de quintos. Havendo alteração na forma de cálculo da vantagem opção para os ativos, os inativos que percebem seus proventos com paridade também são beneficiários dessa modificação.(Acórdão 11235/2017-Primeira Câmara | Relator: VITAL DO RÊGO)

Assegura-se, na aposentadoria, a vantagem decorrente da 'opção', prevista no art. 2º da Lei 8.911/1994, àqueles que, até 18/1/1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/1990, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade. (Acórdão 1841/2006-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN)

Sob tal contextura,o Tribunal de Contas da União não pode dizer que o Acórdão nº 2.076/2005 – Plenário se encontra em plena vigência por considerar que houve apenas meras restrições à sua aplicação pelo Acórdão nº 1.599/219. Não é verdade. O Tribunal de Contas da União modificou sim o entendimento ali consignado e o fez com conhecimento de causa, inclusive quanto à questão relativa ao teto de proventos, uma vez que dele também tratou, a refutar a sua aplicabilidade, conforme se pode constatar do debate travado no Acórdão nº 663/2008– TCU -Plenário, in verbis :

7. O titular da Sefip não acolheu essa proposta, sugerindo fossem prestados ao consulente os seguintes esclarecimentos (fls. 57/60):

a) apenas é admissível a manutenção da parcela “opção”, concedida com base na Decisão nº 481/1997-TCU-Plenário, aos servidores que, concomitantemente: 1) aposentaram-se sob as regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20; 2) tinham, até 15/12/1998, ao menos 1/5 (um quinto) ou 1/10 (um décimo) de função comissionada incorporada à sua remuneração; 3) tiveram seus respectivos atos de aposentadoria, contemplando a vantagem, publicados na imprensa oficial até 24/10/2001;

b) no caso dos servidores que implementaram, até 19/1/1995, os requisitos temporais estabelecidos no então vigente art. 193 da Lei nº 8.112/1990 (cinco anos consecutivos ou dez interpolados de exercício de função comissionada), apenas se apresenta lícita a inclusão da parcela “opção” nos proventos caso o servidor tenha implementado os requisitos para aposentação até 15/12/1998, e, ainda, sua aposentadoria esteja fundamentada nas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20.

[...]

10. Essa matéria voltou novamente à apreciação do Tribunal, na Sessão de 21/6/2006, quando prolatou o Acordão nº 964/2006-TCU-Plenário, negando provimento aos embargos de declaração opostos contra o Acórdão nº 2.076/2005-TCU-Plenário.

11. Em voto complementar que serviu de base para a negativa de provimento a esse último recurso, o Relator, Ministro Valmir Campelo, examinou detidamente as questões levantadas pelo Ministro-Revisor com relação às disposições do art. 40, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, concluindo não haver nenhum reparo a fazer no posicionamento submetido originalmente à deliberação deste Tribunal pelo Relator da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, Ministro Walton Alencar Rodrigues, com aprovação unânime dos seus Pares, ao não fazer constar do item 8.5 daquele aresto objeção ao recebimento da “opção” na inatividade, que fosse decorrente daquela regra constitucional (§ 2º do art. 40), compreensão essa que se manteve no Acórdão nº 2.076/2005-TCU-Plenário, e que foi então ratificada, pelas razões ali expostas.

12. Nesse contexto, entendo que não merece acolhida a proposta do titular da Sefip, uma vez que se baseia em tese semelhante à constante do voto apresentado pelo Ministro-Revisor e não acolhida por este Colegiado quando da prolação do aludido Acórdão nº 964/2006-TCU-Plenário, já que também defende que, quaisquer que sejam os efeitos da Decisão nº 481/1997-TCU-Plenário, a aplicabilidade da orientação nela contida encontraria termo final intransponível na edição da EC nº 20/1998, que deu nova redação aos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Carta Magna. ” (TCU, Acórdão nº 663/2008 – TCU- Plenário)

Em suma, o Acórdão nº 2.076/2005-TCU-Plenário autorizou a concessão da parcela da Opção, com fundamento no Art. 2º, da Lei nº 8.911/94, desde que o servidor tivesse implementado, até 18/1/1995, os requisitos temporais exigidos pelo Art. 193, da Lei nº 8.112/90 (5 anos consecutivos ou 10 anos interpolados de exercício de cargo/função de confiança), independentemente do implemento dos requisitos para a aposentadoria e, ainda, com afastamento da aplicabilidade do teto de proventos de que trata o § 2º do Art. 40 da Constituição, com redação da EC nº 20/98.

Esse foi o entendimento sedimentado desde 2005, portanto, aplicado por quase quinze anos às aposentadorias dos servidores públicos federais vinculados ao RPPS.

Passa-se, então, para a segunda etapa da presente análise, destinada a trazer à baila os fundamentos observados pelo citado Acórdão nº 1.599/2019 e, ainda, as contradições que ele encerra diante da jurisprudência firmada.

(iii) AS BALIZAS QUE FUNDAMENTAM O ACÓRDÃO 1.599/2019 VERSOS A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO ACÓRDÃO 2.076/2005, AMBAS DO PLENÁRIO DO TCU.

Embora o principal fundamento do Acórdão 1.599/2019 – TCU-Plenário tenha sido o § 2º do Art. 40, da Constituição, com redação da Emenda nº 20/98, verificou-se, como dito alhures, o retorno da exigência para o implemento do tempo de serviço/contribuição para concessão de aposentadoria voluntária pelo servidor até 18 de janeiro de 1995, bem como o regresso dos impedimentos relativos à acumulação de quintos com a parcela de opção e à incidência do teto de proventos.

Vejamos cada qual.

a) Da necessidade de implemento dos requisitos de elegibilidade para aposentadoria até 18/1/1995.

Como se disse, ocomando geral ou deliberação final constante do Acórdão 1.599/2019 não versa sobre a necessidade de implemento dos requisitos para concessão de aposentadoria até 18 de janeiro de 1995 para o fim de concessão da parcela de Opção, uma vez que ficou restrito à incidência do teto de que trata o § 2º do Art. 40 da Constituição, com redação da Emenda Constitucional 20, sobre as aposentadoria concedidas após 16/12/1998, cujos proventos passaram a ficar limitados à totalidade da remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria.

Contudo, constou dos fundamentos do citado Acórdão e de outros que negaram registro a diversas aposentadorias sob seus fundamentos que um dos impedimentos à concessão da vantagem da Opção consistia no não implemento das condições para a aposentaria aquando da revogação da citada vantagem, em 18/1/1995.

Ora, o Acórdão nº 2.076/2005 – TCU-Plenário, como visto, firmou entendimento no sentido de que o servidornão precisava ter preenchido as condições para se aposentar em 18/1/1995 para ter jus à referida vantagem. Bastava ter satisfeito as condições temporais relativas ao exercício do cargo em comissão, nos termos contidos no Art. 193, da Lei nº 8.112/90, fundamento que foi externado em inúmeros julgados daquela Corte de Contas, como acima demonstrado, mas que também foi objeto de resposta à consulta formulada pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, com efeito normativo, ocasião em que foi explicitado o motivo pelo qual não se requisitou o implemento das condições para a aposentadoria para ter jus à parcela de Opção. Vale confirmar:

Requisitos do art. 193 da Lei 8.112/1990 e implemento do direito à aposentadoria

23. É nesse contexto que surge o quarto ponto a analisar, qual seja, se o alcance dos requisitos necessários ao direito de opção previsto no art. 193 da Lei 8.112/1990 exigia simultaneamente o implemento do direito à aposentadoria.

24. Trata-se de questão sobre a qual este Tribunal já possui jurisprudência bem assentada, no sentido de que a opção prevista no art. 193 da Lei 8.112/1990 pode ser carreada para a aposentadoria quando o servidor houver preenchido os requisitos temporais expressos no referido dispositivo, durante a sua vigência, ainda que não tenha, à época, implementado o direito à inativação.

25. Essa conclusão foi objeto de amplos debates neste Tribunal, que culminaram com o Acórdão 2.076/2005-Plenário (Redator: Ministro Valmir Campelo), por meio do qual, entre outras deliberações, foi definido que os direitos originários do art. 193 da Lei 8.112/1990 exigiam o atendimento dos pressupostos temporais nele estabelecidos, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade (subitem 9.3.1 do Ac. 2.076/2005-P), verbis:

9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade;

26. Embora o objeto específico do acórdão citado tenha sido a opção prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, sua fundamentação considerou que o direito de carreá-la para a aposentadoria estava vinculado ao atendimento dos requisitos previstos no art. 193 da Lei 8.112/90. Nota-se, com efeito, que o próprio subitem 9.3.1 acima transcrito deixou assente que o limite temporal para a aquisição do direito àquela opção era o dia 18/01/1995, véspera da extinção do direito previsto no multicitado artigo 193, ocorrida com o advento da Medida Provisória 831/1995 (publicada em 19/01/1995). Daí a adequação desse precedente à questão ora analisada.

27. Essa dicção foi referendada em múltiplas deliberações subsequentes deste Tribunal, que consolidaram sua jurisprudência sobre o ponto em comento. Nesse sentido, menciono, entre muitos outros, o relativamente recente Acórdão 1.733/2015-Plenário (Relator: Ministro-substituto Marcos Bemquerer Costa), referido na instrução da Sefip, em que esta Corte de Contas reafirmou expressamente o entendimento expresso no acórdão paradigma de 2005.

28. Em complemento a essas considerações jurisprudenciais, impõe salientar que o próprio texto do artigo 193 já evidenciava que o implemento dos requisitos nele dispostos seria um fato antecedente à aposentação. Veja-se o que dizia o mencionado dispositivo na parte que interessa à questão sob análise: “Art. 193. O servidor que tiver exercido (...), poderá aposentar-se com a gratificação...” (grifei).

29. Em suma, a aquisição do direito estatuído no art. 193 da Lei 8.112/90 requer o cumprimento, durante a sua vigência, dos requisitos de tempo de exercício dos cargos e funções nele previstos, ainda que o implemento do direito à aposentadoria seja posterior. (TCU – Plenário – Acórdão nº 448/2016, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Data da sessão: 2/3/2016) (Grifo nosso)

A leitura do Acórdão nº 448/2016 – TCU-Plenário, em resposta à consulta formulada pelo Supremo Tribunal Federal, deixa visível que o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 2.076/2005 TCU-Plenário, apreciou, com exaustão, o requisito que agora está a ser por ele ressuscitado. Não é demais lembrar que a tese esposada no Acórdão nº 2.076/2005-TCU-Plenário serviu de bússola para orientar a Administração Pública, a ter, inclusive, o extinto Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão baixado a Orientação Normativa nº 2, de 31 de janeiro de 2007, nos seguintes termos:

O SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 39 da Lei nº 10.883, de 29 de dezembro de 2003, e o art. 32 do Anexo I, do Decreto nº 5.719, de 13 de março de 2006, considerando o disposto no Decreto nº 99.177, de 15 de março de 1990, alterado pelo de nº 99.210, de 16 de abril de 1990, resolve:

1. Estabelecer orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal-SIPEC, com a finalidade de uniformizar procedimentos relativos ao pagamento da vantagem da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, nos casos de preenchimento dos requisitos do art. 180 da Lei nº 1.711, de 1952 e do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990 , tendo em vista o Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário do Tribunal de Contas da União-TCU, publicado no Diário Oficial da União de 9 de dezembro de 2005.

Em outras palavras, a adoção da jurisprudência posta estava tão sedimentada no âmbito do Tribunal de Contas da União que os órgãos passaram a normatizar internamente no mesmo sentido. O Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, baixou a Resolução Administrativa TST nº 1340, de 2010, a consignar a seguinte orientação:

Adotar o entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União nos acórdãos números 2.076/2005 – Plenário, 964/2006-Plenário e 663/2008-Plenário, no sentido de assegurar,na aposentadoria, a vantagem decorrente da opção prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/1994 aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no artigo 193 da lei nº 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentadoria em qualquer modalidade.” Brasília, 12 de abril de 2010. (Grifo nosso)

Em sede judicial, o Supremo Tribunal Federal também chegou a se manifestar em igual sentido em voto monocrático proferido pelo Ministro Roberto Barroso, que assim decidiu, in verbis:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TCU. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA PARCELA DENOMINADA “OPÇÃO ”.

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Tribunal de Contas da União, que negou registro à aposentadoria da impetrante, por ilegalidade na forma de pagamento da parcela denominada “opção”, decorrente do extinto art. 193 da Lei nº 8.112/1990.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, não se aplica ao TCU, no exercício do controle da legalidade de aposentadorias, a decadência prevista na Lei nº 9.784/1999, devendo, no entanto, ser assegurado o contraditório e a ampla defesa se decorridos mais de cinco anos desde a entrada do processo na Corte de Contas. Precedentes.

3. O registro do ato de concessão de aposentadoria no SISAC (Sistema de Apreciação e Registro dos Atos de Admissão e Concessão) não significa o ingresso do feito na Corte de Contas, tendo em conta que o SISAC é um sistema de acompanhamento utilizado tanto pela Controladoria Geral da União (controle interno) quanto pelo TCU (controle externo). Necessidade de contraditório e a ampla defesa prévios afastada.

4. Aplicando-se as regras de direito intertemporal, o entendimento adequado é de que os requisitos exigidos pelo revogado art. 193, caput, da Lei nº 8.112/1990 devem estar presentes até a data de 18.01.1995, caso contrário, não há qualquer direito à “opção” pelas vantagens previstas no referido dispositivo legal, pouco importando a data da implementação dos requisitos de aposentadoria ou a data da concessão desta. Precedentes.

5. Na data de 19.01.1995, a impetrante sequer estava exercendo a função DAS- 4/FC-8/CJ-2, não sendo possível, portanto, a sua “opção” por conta da aplicação do extinto art. 193 da Lei nº 8.112/1990, tal como fez o Tribunal Regional Eleitoral.

6. Segurança denegada. (STF, MS 33.508, Relator Ministro Roberto Barroso, denegada a segurança em 03/04/2018, DJ-e de 06/04/2018) (Grifo nosso)

Pois bem, o entendimento pela desnecessidade de implemento dos requisitos para concessão de aposentadoria até 18/1/1995 para ter jus à parcela de Opção teve por base exegese extraída do próprio Art. 193, da Lei nº 8.112/90, na medida em que a hipótese de incidência da norma prescrevia, como requisito, o implemento de fato antecedente à aposentação. Sob tal contextura, os servidores que satisfizeram o tempo exercido na função ou cargo comissionado (5 anos contínuos ou 10 interpolados) adquiriram direito à concessão da vantagem na inatividade, a exemplo do que ocorreu com a licença-prêmio não gozada na atividade, sem que para tanto fosse exigido o cumprimento das condições de elegibilidade para se aposentar. Cuidou-se, desta feita, de aplicação de regras de direito intertemporal.

Por óbvio, a vantagem do Art. 193, da Lei nº 8.112/90 não se confunde com a vantagem do Art. 2º, da Lei nº 8.911/52, que garante ao servidor a faculdade de opção pela remuneração do cargo efetivo e usufruto de um percentual incidente sobre a remuneração do cargo em comissão conjuntamente com os quintos. Sim, são regimes diversos que não se acumulam. O primeiro, do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, prevê que o servidor leve para a inatividade a integralidade da remuneração do cargo em comissão ou função comissionada, enquanto o segundo, consubstanciado no Art. 2º, da Lei nº 8.911/94, assegura a percepção de um percentual (parcela) incidente sobre a remuneração do cargo em comissão cumulado com os quintos adquiridos na atividade desde que o servidor tenha feito a opção pela remuneração do seu cargo efetivo.

Não existe previsão legal de vinculação ao implemento das condições temporais do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, para o usufruto da vantagem do Art. 2º, da Lei nº 8.911/94. A vinculação foi construída pelo Tribunal de Contas da União por conta da extinção do prazo de carência trazido pelo regime da Lei nº 8.911/94. Nesta seara, ao se considerar que o Art. 11, da Lei nº 8.911/52, garante o usufruto de seus benefícios na aposentadoria independentemente do implemento das condições para inatividade, impõe-se, também sob essa ótica, o pagamento da parcela de Opção sob tal alicerce jurídico, a bastar que o servidor tenha jus a quintos incorporados.

(b) Da cumulação dos quintos com a vantagem da Opção

Um outro ponto equivocado da novel interpretação diz respeito à impossibilidade de acumulação de quintos/décimos/VPNI com a vantagem da Opção, em face da previsão constante do § 2º do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, que veda a percepção cumulativa dos quintos (Art. 62, da Lei nº 8.112/90), com as vantagens do Art. 192 e 193, todos da Lei nº 8.112/90.

Nesse caso, em primeiro lugar, é preciso ter em mente que a Opção, assim conhecido o percentual incidente sobre a retribuição do cargo em comissão, variável conforme a legislação do plano de carreira a que se encontra vinculado o servidor público, decorre, justamente, da possibilidade de opção por uma forma de remuneração do ocupante de cargo/função de confiança. E qual é a opção que confere ensejo a essa parcela? A opção pelo vencimento do cargo efetivo, que ora já garante a percepção dos quintos.

O Art. 193, da Lei nº 8.112/90, cuja transcrição se fez acima, confere ao servidor público a possibilidade de levar para a aposentadoria a remuneração integral do cargo em comissão ou da função comissionada exercida na atividade desde que implemento do tempo ali disposto, qual seja, cinco anos consecutivos ou 10 anos interpolados. Ora, o servidor que tem jus a vantagem do Art. 193, no atual cenário de interpretação conferido pelo TCU, tem direito a perceber a remuneração do cargo em comissão na aposentadoria, inclusive a parcela desta remuneração (Opção), mas essa escolha vedaria a percepção de quintos. Grande equívoco.

A vedação constante do§ 2º do Art. 193 da Lei nº 8.112/90 diz respeito à impossibilidade de concessão do valor integral da remuneração do cargo comissionado com os quintos. Se o servidor optar pela remuneração do cargo efetivo tem o direito de usufruir de parcela (percentual - Opção) da remuneração do cargo/função de confiança com os quintos incorporados. Esse regime de remuneração é permitido na atividade e foi autorizado para ter ensejo na inatividade pelo servidor que satisfez os requisitos constantes da Lei nº 8.911/94 (Art. 11), ainda que para tanto tenha que cumprir os requisitos temporais do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, relativos ao exercício do cargo em comissão ou função comissionada. E isso ocorre porque o fundamento da aposentadoria do servidor não é o Art. 193, da Lei nº 8.112/90, mas o Art. 2º, da Lei nº 8.911/94.

Melhor explicando, quando o servidor opta pela remuneração do seu cargo efetivo tem jus à percepção dos quintos conjuntamente com a Opção (percentual incidente sobre a remuneração do cargo em comissão). Trata-se de um regime jurídico que não encontra impedimento no Art. 193, da Lei nº 8.112/90, pelos seguintes motivos:

1. a legislação não traz qualquer vinculação entre o implemento dos requisitos constantes Art. 193, da Lei nº 8.112/90 para incidência do disposto no Art. 2º, da Lei nº 8.911/52. Essa vinculação foi estabelecida pelo Tribunal de Contas da União à guisa de um processo de interpretação analógico, destinado a garantir a observância de um prazo de carência mais elevado para usufruto da vantagem da Opção, de modo que a sua incidência deve ser restrita aos requisitos temporais relativos ao tempo de exercício do cargo em comissão, não se aplicando as vedações ali contidas;
2. a vedação prevista no § 2º do Art. 193 da Lei nº 8.112/90 diz respeito a percepção da integralidade da remuneração do cargo em comissão ou da função comissionada cumulativamente com os quintos ou com a vantagem do Art. 192, da Lei nº 8.112/90 (promoção na inatividade). Quando o servidor opta pelos quintos passa a usufruir do direito à parcela da Opção por efeito da regulamentação trazida pela Lei nº 8.911/94. Não tem mistério;
3. a Lei nº 8.911/94 autoriza, à literalidade, o pagamento de quintos conjuntamente com a parcela da Opção mediante o exercício da faculdade de escolha, pelo servidor, do regime da remuneração do cargo efetivo. Não existe pagamento de parcela de Opção sem o exercício dessa faculdade, que automaticamente autoriza a percepção conjunta de quintos com a parcela de Opção – Arts. 2º; 4º e 11, da Lei nº 8.911/94. Não esquecer que essa lei regulamentou o Art. 62, da Lei nº 8.112/90, portanto, traz o regime jurídico de quem faz a opção.

Afora essas razões, historicamente o regime de opção sempre foi adotado com vistas a possibilitar que o servidor pudesse usufruir da incorporação de quintos conjuntamente com parcela da remuneração do cargo em comissão (Opção), como visto alhures. Foi a forma legislativa encontrada para atrair os servidores para o exercício de cargo em comissão e funções de confiança, cujos valores, à época, não eram atraentes frente à remuneração do cargo efetivo (v. Lei nº 6.732/70 c/c o DL nº 1.445/76)

Nesses termos, a ilação que agora nega registro da aposentadoria sob o crivo da ilegalidade de pagamento da parcela de Opção conjuntamente com os Quintos deve ser tida como equivocada, uma vez que se fixou, tão somente, nos ditames do Art. 193, da Lei nº 8.112/90, como regra fundante do direito à concessão da Opção, quando se sabe que a concessão dessa parcela é autorizada pela Lei nº 8.911/94, que regulamentou o Art. 62, da Lei nº 8.112/90, tendo o Art. 193, da Lei nº 8.112/90, servido apenas de paradigma para identificar o cargo em comissão ou a função de confiança para tal finalidade.

Mais uma vez, o Acórdão nº 1.599/2019-TCU-Plenáriovai de encontro às regras jurídicas sob o contexto do entendimento assentado por sua própria jurisprudência.

(c) Da restrição quanto ao teto constitucional

Como visto alhures, em 2019, depois de mais de uma década a conceder aposentadorias sob égide da interpretação preconizada no Acórdão nº 2.076/2005 – TCU – Plenário, o Tribunal de Contas da União modifica a sua jurisprudência sob o enredo do limite de proventos trazido pela Emenda Constitucional nº 20/1998. E se diz que houve alteração da jurisprudência porque o Tribunal de Contas da União já havia deliberado sobre a questão relativa ao teto de proventos em outros julgados e afastado a sua aplicabilidade, conforme se demonstrou alhures com a transcrição de excertos do Acórdão nº 663/2008-TCU-Plenário.

traz a sensação de completa insegurança jurídica. E aqui pouco importa se o ato de aposentadoria foi aperfeiçoado com o registro ou não, haja vista que não se trata de uma evolução da interpretação porque inexiste fato novo ou regras novas a justificar o eterno debate sobre o tema. O que é novo nesta virada, certamente, é o momento. Momento de total desprezo aos servidores públicos, os primeiros a serem chamados a recompor os cofres públicos pelos desacertos ouacertos do sistema de controle de pessoal.

Pois bem, o atual entendimento preconizado pelo Tribunal de Contas da União está assentado no limite de proventos trazido pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (“Art. 40, § 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”), limite este equivalente ao que foi consignado no Art. 102, § 2º, da Constituição de 1969 (“Art. 102, § 2º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, em caso nenhum os proventos da inatividade poderão exceder a remuneração percebida na atividade ”), cuja previsão não impactou, à época, os que foram albergados com a exceção prevista no § 1º do Art. 177 da Constituição de 1967 (“Art. 177 § 1º O servidor que já tiver satisfeito, ou vier a satisfazer, dentro de um ano, as condições necessárias para a aposentadoria nos termos da legislação vigente na data desta Constituição, aposentar-se-á com os direitos e vantagens previstos nessa legislação). Aliás, sobre o tema o Tribunal de Contas da União se pronunciou em inúmeros julgadosa garantir os direitos dos destinatários pela regra de exceção prevista no § 1º do Art. 177 da Constituição de 1967. Vale confirmar o contexto adotado em caso concreto pelo TCU, necessário para traçar o histórico do processamento dos tetos constitucionais por aquela Corte de Contas. Ei-lo:

“Examinam-se neste processo petições pelas quais o Sr. R.S., contador aposentado do Ministério da Marinha, recorre a este Tribunal da Decisão de 6-11-84, que lhe negou provimento a pedido visando ao amparo do art. 177, § 1º, da Constituição de 1967.

Trata-se de servidor aposentado voluntariamente a partir de 22-7-82, contando com 48 anos de serviço para fins de aposentadoria, cuja concessão foi considerada legal em Sessão de 14-10-82.

Posteriormente, pretendeu ter incluída no fundamento de sua aposentadoria a vantagem do art. 184 da Lei nº 1.711/52, por se julgar amparado pelo art. 177, § 1º, da Constituição de 1967 (redação original), computando-se-lhe, para este fim, 3 períodos de licença especial não gozada, que lhe asseguraram o tempo necessário para aposentadoria voluntária, antes de 15-3-68. Tal pretensão lhe foi indeferida pelo Ministério de origem, porque o servidor, permanecendo em atividade, gozou as referidas licenças após aquela data – de 1-7-77 a 1-1-79 – conforme documentos de fls. 42/45.

Ao ser estendida a outras categorias de nível superior, pelo Decreto-Lei nº 2.249/85, a Gratificação de Atividade Técnico-Administrativo – GATA – instituída pelo Decreto-Lei 2.200/84, o servidor teve incorporada a seus proventos a referida gratificação, pela metade do seu valor, sendo-lhe atribuída, a partir da mesma data (27-12-84), a vantagem estatutária (art. 184, I, da Lei nº 1.711/52), com suporte na metade não incorporada daquela gratificação, observado o limite estabelecido no § 2º do art. 102 da Emenda Constitucional nº 1/69.” (Ata nº 1, de 3-11-87 (1ª Câmara) – Anexo III, DOU 4-12-87), Processo TC- 24.311/82. Fonte: Revista do TCU, nº 38, junho 1988.

Com a promulgação da Constituição de 1988 o limite de proventos é extinto e a paridade entre os servidores ativos e inativos retorna sob o enredo do § 4º do Art. 40 da Constituição (“Art. 40. § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei[5].”), a possibilita r a concessão das vantagens do Art. 180 e 184, da Lei nº 1.711/90 e das vantagens correlatas na Lei nº 8.112/90, em sua integralidade.

Com a Reforma da Previdência de 1998, patrocinada pelo Emenda Constitucional nº 20/98, regressa o limite de proventos (§ 2º do Art. 40 da CRFB), impactando a paridade trazida pela própria Emenda no inserido § 8º do At. 40, cuja redação é equivalente ao antigo § 4º, na redação ordinária (Art. 40. § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei ), a deixar evidenciar a natureza da regra enquanto limite constitucional outeto de benefício, aplicável às regras permanentes.

Em outras palavras, a paridade mantida pelo § 8º da Emenda 20/98 ficou limitada à totalidade da remuneração do cargo efetivo do servidor na atividade, a se erigir como um subteto dentro do sistema jurídico que passou a viger a partir de então.

Não obstante a nova sistemática, foram ressalvados desse limite (totalidade da remuneração do cargo efetivo) os servidores que adquiriram direito à aposentadoria com base nas regras pretéritas (Art. 3º da EC nº 20/98), bem como os que foram salvaguardados pela regra de transição constante do Art. 3º, da Emenda Constitucional nº 41/2005 que, diversamente das demais, garantiu o direito à integralidade e a paridade dos proventos em seu contexto originário, desde que preenchidos os requisitos ali dispostos. Vale a transcrição do Art. 3º da EC nº 40/2005, ipsis verbis :

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federalou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-secom proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (Grifo nosso)

Cabe lembrar que o Art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 veio abrigar os servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional nº 20/98, albergados, portanto, pelas regras de transição trazidas pelas Emendas 20/98 e 41/2003, que ora não lhes foram benéficas por conta, justamente, da limitação dos proventos à totalidade da remuneração do cargo efetivo, a restringira paridade que lhes foi garantida. Para melhor visualizar o alegado, impõe-se a leitura, em comparação, das regras de transição:

Com efeito, do cotejo comparativo entre asregras de transição prescritas nas Emendas 20/98 e 41/2003 com o Art. 3º da Emenda 47/2007 vislumbra-se que embora todas sejam normas especiais que se destacam das regras permanentes constantes do Art. 40, da Constituição, a forma de cálculo dos proventos ficou cravada no texto de cada uma, a deixar evidenciado que nas aposentadorias com fundamento no Art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47/2005, o cálculo dos proventos não tem por base a totalidade da remuneração do cargo efetivo, mas a previsão de proventos sob a regra da integralidade nos moldesanteriores à Emenda 20/98. Ou seja,não se trata de cálculo restrito à totalidade da remuneração do cargo efetivo, mas de cálculo que garante a integralidade e aparidade em sentido equivalente ao que era conferidoantes da Emenda 20/98, na redação originária da Constituição de 1988, o que é plenamente justificável diante dos requisitos exigidos no citado dispositivo para ter jus à aposentadoria mais benéfica, quais sejam: a) tenham ingressado no serviço público antes da Emenda 20/98 ; b) contarem 25 anos de tempo do serviço público, 15 na carreira e 5 no cargo, c) além da conjugação daidade com o tempo de contribuição.

Em outras palavras, a par dos rigorosos requisitos para a concessão da aposentadoria, foi garantido aos destinatários do Art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47/2005, o mesmo tratamento conferido aos servidores que adquiriram direitos nos termos previstos antes da Emenda Constitucional nº 20/98. Ora, antes da Emenda Constitucional nº 20/90 os proventos da aposentadoria não estavam limitados à totalidade da remuneração do cargo efetivo, a justificar a perfeita sintonia com a regra da paridade que lhes foi prescrita (Art. 3º, Parágrafo único, da EC 47/2005), a saber:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (Grifo nosso)

Nesse ponto, não é demais lembrar que o termo função, na lição dos doutos, ainda que albergue algumas divergências, é tido como expressão a ser empregada em duas situações : (1) contratados para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; e (2) para designar funções de confiança, de livre nomeação e exoneração. Esse o magistério que se haure, dentre outros, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis :

“Uma dúvida que pode ensejar a norma do artigo 37, II, é sobre a razão de o dispositivo mencionar a exigência de concurso público apenas para cargo ou emprego público, deixando de lado as funções. José Afonso da Silva (1989:571), comentando esse preceito, diz que “deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção às funções (autônoma) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admissões e funções autônomas sempre foram fontes de apadrinhamento, de abusos e de injustiças aos concursados.

Permitimo-nos discordar do jurista por entendermos que função, em paralelo a cargo e emprego, só existirá para os contratados “por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, nos termos do Art. 37, IX, e para funções de confiança, de livre provimento e exoneração. Pelo inciso V, na nova redação, essas funções de confiança somente são possíveis nas atribuições de direção, chefia e assessoramento.” [6] (Grifo do original)

Nesse sentido, a considerar que a regra da paridade alberga literalmente a expressão “função ” e, a considerar o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, não há como subtrair dos destinatários do Art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47/2005 o direito à integralidade e paridade em seu sentido originário, a possibilitar a percepção das parcelas de incorporação (quintos) e de vinculação (opção) pelo exercício de função de confiança, uma vez satisfeitos os requisitos na época oportuna.

Em todo caso, não se pode deixar de observar que § 2º do Art. 40 da Constituição, com a redação que lhe trouxe a Emenda 20/98, está jungido à incidência das regras permanentes, sob o contexto do regime jurídico por ela inaugurado. Ou seja, trata-se de regra geral do sistema previdenciário do setor público fixado para ter incidência em face das regras permanentes, de modo que a sua aplicabilidade às regras de transição somente encontra ressonância se as próprias regras assim permitirem a restrição, haja vista o teor do disposto no Art. 7º da Emenda 41/2003 [7], como antedito.

Essa ilação pode ser confirmada pela sistemática trazida pela Emenda nº 103/2019, que ora confere ao§ 2º do Art. 40 da Constituição a efetiva equivalência com o teto de benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao dispor que “Os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao valor mínimo a que se refere o § 2º do art. 201 ou superiores ao limite máximo estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social, observado o disposto nos §§ 14 a 16.”

Ademais, a Emenda Constitucional nº 103/2019, a exemplo das demais Emendas, traz, expressamente, as diferenças de tratamento entre os proventos decorrentes das regras permanentes no que tange ao limite máximo de proventos por ela inaugurado e os decorrentes das regras de transição ao deixar evidenciar que sua aplicabilidade atinge somente os destinatários das regras permanentes (Art. 40, § 2º) e os que ingressaram depois da implantação do regime complementar ou que tenham exercido a faculdade de opção do § 16 do Art. 40 da CRFB (v. Art. 26, § 1º, da EC 103/2019). Não fosse assim, não teria qualquer sentido o disposto nos seguintes dispositivos trazidos pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a saber:

Art. 39. ........................

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.” [...]

Art. 13. Não se aplica o disposto no § 9º do Art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional. (Grifo nosso)

Importante frisar que a Emenda Constitucional nº 103, de 2019, ao tempo em que inaugurou um novo regime jurídico, revogou as regras de transição previstas nas Emendas 41/2003 e 47/200, acima reproduzidas, de sorte que os benefícios do Art. 3º, da Emenda 47/2005, são devidos somente aqueles que satisfizeram as condições para aposentadoria até a data da sua revogação.

Para finalizar esse tópico, faz-se crível lembrar que a Emenda 20/98 realmente inaugurou e conferiu efetividade à transmudação do sistema anterior, de cunho preponderantemente orçamentário (as aposentadorias eram integralmente custeadas pelos cofres públicos pelos menos até novembro de 1993), mas não deixou de assumir o ônus com a transição. Aliás, o ônus com a transição foi um dos elementos cotejados à época dos debates prévios à Emenda Constitucional nº 20/1998, conforme se pode observar pela análise feita por Marcos André Melo sobre os aspectos históricos, políticos e econômicos das referidas mudanças, nesse pequeno trecho que abaixo se transcreve:

“O processo de tomada de decisão subjacente às políticas adotadas no Brasil destaca dois fatores. Primeiro,os custos de transição, de acordo com o arquiteto da reforma: ‘claro que nessa discussão houve um debate acerca das melhores formas de organização, seu impacto sobre o mercado de trabalho, seu impacto sobre a poupança, mas o que realmente pesou na decisão sobre o tipo de reforma adotar foi justamente o custo de transição ’ (ibidem). O segundo fator foram os constrangimentos impostos pelos mercados financeiros internacionais.

[...]

“As reformas previdenciárias da segunda onda não apenas sofrem constrangimentos de path dependency, mas também o problema de imposição de perdas. Como o Presidente Fernando Henrique colocou:

‘[a reforma previdenciária] é matéria espinhosa. Não é fácil dizer: faça como em tal país, porque cada país tem suas peculiaridades e aqui há um problema – e creio que os senhores terão alguma contribuição a dar – que é a chamada transição. Mesmo que se imagine um sistema diferente do atual, é preciso ver o que se fará na transição com os que já contribuíram, com os que têm expectativa de direito, com os que organizaram sua vida em função de que poderiam ter tal ou qual benefício, tal ou qual momento de aposentadoria. (idem: 39-40).’” {7}(Grifo nosso)

 Pois bem, o ônus com a transição foi materializado não somente com a previsão de garantia do direito adquirido aos que haviam implementado às condições ao usufruto dos benefícios à época da Emenda 20/98, como com a previsão de regras de transição para os que estavam na expectativa de adquiri-los. E veja que, em 1998, o sistema de financiamento do RPPS era eminentemente orçamentário e, por consequência, efetivamente solidário posto que os benefícios eram custeados com recursos do Tesouro, oriundos de tributos gerais.

Nesse ponto, é importante deixar assente que o caráter solidário do sistema previdenciário do setor público (RPPS), então trazido à baila pela unidade técnica do Tribunal de Contas da União para sedimentar a exclusão da parcela de opção dos proventos da aposentadoria sob o escopo do § 2º do Art. 40 da Constituição, com redação da Emenda 20/98, não se confunde comcaráter contributivo-retributivo, também chamado a cotejo para sedimentar a decisão. Sim, porque a solidariedade diz respeito ao universo de contribuintes, enquanto o caráter contributivo-retributivo diz respeito à lógica do seguro, em que a base de contribuição interessa para a composição do benefício[9]. Duas coisas diversas e que assumem contextos diversos no RPPS ao se levar em conta a sua transmudação no tempo.

Ora, se o servidor está coberto por uma regra de transição que assumiu o ônus com o sistema de financiamento anterior da aposentadoria, este servidor possui uma proteção social inalienável.

Nesses termos, sob o escopo do princípio de vedação ao retrocesso social, não há como aplicar aos servidores albergados pelas regras de transição o teto de proventos previsto no Art. 40, § 2º, da Constituição, com redação dada pela Emenda nº 20/98, ante a especialidade da regra que embasou a concessão de sua aposentadoria, nos termos dos fundamentos elencados.

Nesse contexto, é fora de dúvida que o retorno, mais uma vez, do debate acerca desses temas traz insegurança jurídica sem precedentes, mormente porque o órgão competente para julgamento da legalidade do ato de aposentadoria e que, ao final, participa da sua feitura/perfeição[10], avalizou milhares de atos de aposentadoria com base no entendimento firmado pelo citado Acórdão nº 2.076/2005 – TCU Plenário e orientou a Administração Pública a assim proceder. Voltar atrás neste ponto e em outros viola frontalmente não somente o princípio que veda o retrocesso social, mas do princípio da confiança legítima.

(iv) RESPONSABILIDADE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PELA PRÁTICA DE ATOS QUE DIZ SEREM ILEGAIS E ILEGÍTMOS: NATUREZA COMPLEXA DO ATO DE APOSENTADORIA.

O ato de aposentadoria do âmbito do RPPS é considerado, pela jurisprudência, um ato complexo[11]. E o que isso significa?

Em que pesem algumas pequenas divergências doutrinárias [12], ato complexo é aquele para cuja formação se impõe a atuação ou manifestação de dois ou mais órgãos, ainda que singulares ou colegiados. Vale a trazer à lume a classificação doutrinária que o define enquanto tal:

“Atos complexos são os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um ato único. As vontades são homogêneas; resultam de vários órgãos de uma mesma entidade ou de entidades públicas distintas, que se unem em uma só vontade para formar o ato; há identidade de conteúdo e de fins. Exemplo: o decreto que é assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro de Estado; o importante é que há duas ou mais vontades para formação de um ato único.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 17ª ed.,Ed. Atlas, São Paulo, 2004, p. 215 )

Atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF) (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 16ª ed. Ed. Lumen Juris, Rio de janeiro, 2006, p. 115)

Atos complexos – os que resultam da conjugação de vontade de órgãos diferentes. Exemplo: a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre a pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão. (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo 23ª ed. São Paulo, Malheiros, 2007, p.411)

Nesse diapasão, a manifestação de vontade do Tribunal de Contas da União tem o condão de aperfeiçoar o ato, apesar de ele efetivamente já existir e ter produzido os efeitos legais, o que é um diferencial em relação aos demais atos complexos que somente passam para os planos da existência e validade após a manifestação do último órgão, competente para autorizar a sua produção.

No caso da aposentadoria, o ato de concessão é considerado temporário ou provisório até o seu registro, o que também é inovador no contexto do conceito e definição do ato complexo, acima exposto. Mas é esta a conotação existente em âmbito jurisprudencial que fornece elementos para, justamente, impor ao Tribunal de Contas da União a responsabilidade pela formação do ato, a ocorrer mediante o competente registro.

Ora, sob o crivo do Acórdão nº 2.76/2005-TCU-Plenario inúmeras aposentadorias foram julgadas legais, dando ensejo a atos administrativos perfeitos e acabados. Agora, esses mesmos atos são tidos como ilegais e nada acontece? Sim, porque é inadmissível que o Tribunal de Contas da União possa atuar no sentido de impor sanções em face de irregularidades cometidas pelo gestor público pela prática de atos ditos ilegais e não seja responsabilizado, por seus agentes, pelo prejuízo causado, seja aos servidores, seja ao Erário Público, sob o contexto da complexidade do ato administrativo. É uma conclusão simplista? Pode ser, mas ao se tomar por base a natureza do ato de aposentadoria sedimentado pela jurisprudência[13]conclui-se que o Tribunal de Contas da União é igualmente responsável pela prática do ato e não somente pela sua executoriedade, de sorte que seus agentes, quando agora dizem serem tais atos ilegais, estão passíveis de responsabilização pelo prejuízo causado não somente ao servidor, enquanto terceiro de boa-fé, mas ao Erário Público.

O fato é grave e está a merecer tratamento à altura dessa gravidade, pois se trata de um dano coletivo ocasionado por quem deveria evitá-lo.

Ainda à guisa dessa perspectiva, não cabe ao Tribunal de Contas da União impor a devolução de valores recebidos pelo servidor aposentado em face da pendência de julgamento de recursos contra a decisão que negou registro ao seu ato, conforme tem efetivamente decidido em inúmeros julgados. Ora, ao se considerar que o ato de aposentadoria é complexo, a manifestação do Tribunal de Contas assume as vestes de aperfeiçoamento do ato, ainda que pela negativa do registro, de maneira que a determinação para devolução de valores recebidos durante a discussão legítima, inclusive com previsão legal de efeito suspensivo[14] , viola direito líquido e certo do aposentado por estar presumida a sua boa-fé no curso da formação do ato, ainda mais em face de todo o contexto que se encerra.

Em suma, a alegada ausência de boa-fé por ter simplesmente interposto recursos é inverossímil diante da natureza complexa do ato de aposentadoria, cujo ciclo de formação finda com o registro pelo Tribunal de Contas da União. Parece que o Tribunal de Contas da União, ao firmar essa jurisprudência coercitiva de devolução dos valores recebidos no curso julgamento dos recursos interpostos, esqueceu da sua participação como ator desse ciclo de formação do ato, a inviabilizar qualquer equivalência com o sistema processual civil de revogação de tutelas provisórias, como parece ter adotado.

Na verdade, o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União quanto à devolução de valores por efeito dos recursos está a vitimar o aposentado que pretende questionar a negativa de registro do ato concessório de aposentadoria junto àquele Órgão, a funcionar como medida de coercibilidade à legítima impugnação.

Essas, em linhas gerais, são as teses levantadas para este tópico, cujo aprofundamento está a se estudar para eventual propositura de ações sob o contexto da lesão causada pelo novel entendimento.

(v) CONCLUSÃO

O debate acerca da percepção da parcela de Opção de que trata o Art. 2º, da Lei nº 8.911/94, pelos servidores aposentados do RPPS, volta, mais uma vez, ao palco jurídico e, mais uma vez, trazida pelo Tribunal de Contas da União.

A intenção, sem dúvida, visa cortar despesas com o Regime Próprio de Previdência Social do Servidor Público (RPPS), uma vez que não houve fato novo ao reexame da matéria e, muito menos, mudança da legislação em debate. Todos os pontos trazidos à baila pela Tribunal de Contas da União para modificar a interpretação firmada desde 2005 são os mesmos que foram intensamente discutidos há mais de 14 anos. O que muda, agora, portanto, é o olhar sobre o sistema previdenciário do setor público, fragilizado e em extinção pela reforma de 2019.

As teses indicadas neste ensaio, portanto, objetivam não somente combater todos os pontos levantados pelo novel entendimento do Tribunal de Contas da União, mas demonstrar a lesão causada pela renovação do debate sobre regras que não se modificaram, foram amplamente discutidas e que, ao final, deram ensejo à normatividade interna da Administração Pública à generalidade.

Enfim, trata-se de um triste cenário que põe em xeque a confiança nas instituições públicas. Põe em xeque a confiança nas decisões do Tribunal de Contas da União. Põe em xeque os procedimentos dos órgãos de controle.

Avante, aposentado!